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1、山东大学 硕士学位论文 我国建设工程担保制度的法律研究 姓名：王志娟 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：董翠香 20080320 山东大学颂l ：学位论文 中文摘要 近年来，我国的工程建设和建筑业有了很大的发展，但由于没有一套有效 的风险转移制度来约束业主和承包商的行为以规避风险，结果出现了很多问题， 如工程质量问题，工程款拖欠问题，农民工工资拖欠问题等等，都与承发包合 同履行不良有着密切关系。 工程担保作为国际上保障工程建设承发包合同履行的一种重要的信用工 具，同时也是工程合同履约风险管理的有效手段，已经实行了一百多年。工程 担保的实质就是在工程建设领域中引入一个新的主体一保证担
2、保人，与工程建 设的另外两大主体( 业主和承包商) 一起构成一个新的三方主体，通过三者之 间的利益制约和市场信用机制的建立，来达到对建设市场的规范管理。也就是 说通过工程担保，在被担保人违约、失败、负债时，债权人的权益得到保障。 工程担保在西方工业发达国家已形成一套完整的体系，有一套健全的操作机制。 在我国，随着经济的发展和外资的涌入，也已经开始了工程担保的探索与实践。 因此对其研究有着非常重要的理论意义和现实意义。 本文的研究主要包括以下三方面的内容： 其一，本文从建设工程担保制度的历史由来入手，首先明确了建设工程担 保制度的概念、法律属性，介绍了建设工程担保制度的模式和品种；其二，在 正确
3、把握工程担保制度的基本内涵的基础上，阐述了国外建设工程担保制度的 实施情况，得出了国外建设工程担保制度对我国的启示；其三，在详细分析了 我国建设工程担保制度的立法现状及实施情况的前提下，结合我国建设工程担 保的实践，重点探讨了我国现行建设工程担保制度存在的法律问题，最后提出 了建立和完善我国工程担保制度的立法建议：第一，要么修改 ，中国法制i 【；版社，1 9 9 7 年版，第1 页。 圆参见张广必；债法总论) ，法律_ I j 版社。1 9 9 7 年版，第1 9 5 2 1 2 页。 山东大学顾l ：学位论文 务的担保，即属于狭义的担保。 在我国，狭义的担保方式有抵押、留置、质押、定金、保
4、证。工程担保属 于债的特殊担保，更确切的说，属于合同之债的特殊担保。固其主要方式是保证， 此部分在本文的第四部分详述，这里不再赘述。 ( 四) 建设工程担保的模式 工程担保的担保模式可以按担保额度、赔付方式、担保人的差异主要分为 三类：高保额的有条件担保模式；低保额的无条件担保模式；同业担保 模式。前两种模式也是当今国际上普遍采用的工程担保模式。 1 、高保额的有条件担保模式 高保额的有条件保函模式就是目前在美国己成功运行的对公共投资项目 的强制性保证担保模式。在美国，无论是承包商、分包商、设计咨询商，如 果没有取得相应的担保，几乎就无法获取工程合同。 高保额体现在履约保函和付款保函担保额均为
5、合同额的1 0 0 ：有条件体 现在保函要求受益人就保函索赔时，必须证明承包商违约，并且如果业主不 履约，担保人的担保责任可以免除。1 9 9 3 年出版的国际商会第5 2 4 号出版 物：合同担保书统一规则正是基于美式有条件保函而制定的。 高保额有条件保函模式有以下特点： 第一，保证人是担保公司，开具担保保证书( S u r e t yb o n d ) 。因为高保额 有条件担保需要担保机构具有极强的风险管理能力，而且由于工程建设的特 殊性，非专业机构不能对其风险进行准确识别和分散，所以不敢轻易涉足， 以免造成损失。美国法律规定，严禁银行从事保证担保业务。 在美国境内从 事担保业务的公司，必
6、须经美国财政部评估、批准，且每年都要进行复核验 收。并于7 月1 日公布合格者名单，业内称T 名单( T - - 1i s t ) 。此外，在各个 州开展担保业务，还必须经所在州政府的批准。各担保公司单笔合同担保额 有最高额的限制，超过限额的项目，必须由T 名单内的担保公司联合担保或 由再保险商再保险。 美国的担保公司，主要是非寿险的保险公司，此外还有 。张广兴：债法总论 ，法律H j 版社，1 9 9 7 年版，第2 1 4 页。 宙张广兴：债法总论，法律 I ；版社。1 9 9 7 年版，第1 3 7 页 囝杨松：建设T 程担保体系的实施。东南人学顾1 ：论文。2 0 0 2 年3 月，第
7、5 页。 国邓晓梅：中国T 程保证担保制度研究，中国建筑T 业小版 L ，2 0 0 3 年版，第1 31 i c 刚义水：我国T 程担保模式及担保组织研究，河海大学颂I ：论文，2 0 0 6 年6 月。第2 9 - 3 0 页。 固杨德创：T 程保证担保制度研究一广东省推行工程保证担保制度策略研究，武汉理T 大学硕士论文 2 0 0 2 年l O 月，第1 9 页 S 山东人学硕I ? 学位论文 部分专门从事担保业务的担保公司。美国9 0 n 5 以上的保证业务都是由保险公司 承担的，担保公司具有较大的金融机构的身份，并被纳入保险业监管，具有 充足的资金实力来提供担保服务。担保公司全部由从
8、事担保、法律、管理方 面的专家组成。这种模式使担保业达到了很高的专业化和制度化程度。 第二，这种模式下，担保公司的赔付必须以被担保人承担违约责任为基 础，并且这种保函鼓励担保公司积极介入违约责任的认定，体现了工程担保 的本来含义。该模式下担保人是以承发包合同中承包商的全部合同责任为限， 但同时也继承了承包商的合同权利，并且保证人有权在以下几种方式中自行 选择代为履行合同的方式：提供技术、经济和管理上的支持由原承包商继 续履约；引入新的承包商；将未完工程另外发包并向业主支付因此增加 的金额；向业主直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。并且，如 果业主不履约，担保人的担保责任还可以免除。这些规
9、定真正体现了有条件 保函的公平性。尽管在国际上占据市场份额绝对优势的是银行保函模式，但 在美国，9 0 0 5 以上采用担保公司保函的模式，“美式担保”成为区别于银行保 函模式的一个重要流派。 第三，这一模式的前提是需要对保函作出强制性的要求。符合这些要求 的只会是保持良好信誉的承包商，也只有这样的承包商才能获得未来的担保， 从而实现自身的持续性发展。这一模式的另一前提是需要建立专业化的担保 市场。即对担保市场实行专门的金融监管，并创造条件大力促进担保市场的 成熟。专业化的承保机构需要以信用为其经营产品，以信用为生命，而其清 偿能力还需接受严格的金融监管，这就极大地保障了保证人的信用，大大降
10、低了市场对保证人信用的考察成本。同时，担保转移的是信用风险，只有专 业化的承保机构才能积累大量的承保经验，成为经营此类风险的专家，这将 大大地降低保证人的承保成本，其结果就是降低整个市场的交易成本。此外 需要保持担保市场的竞争性，防止担保人通过其垄断地位妨碍建筑业市场的 竞争。 第四，高保额有条件保函模式的突出优点是公平性高，对承发包双方都 具有约束作用。由于担保公司的责任是以承发包合同中承包商的合同责任为 国张茜：建筑T 程担保制度研究西南政法人学硕L 论文，2 0 0 6 年。第2 4 页。 。盂宪海：国际丁程担保制度研究借鉴，载于建筑经济，2 0 0 0 年第7 期第3 页。 6 山东大
11、学硕一卜学位论文 限，如果业主不履约，担保公司的担保责任就可以免除，所以，担保公司作 为第三方介入，在解决承包商违约的同时也敦促业主严格履约，常常能起到 对业主与承包商之间纠纷的调节作用。这正体现了它的公平性。其次，高保 额担保可以覆盖一个项目合同的全部责任。在这一模式下，由于高保额，就 无需对一个承发包合同不同阶段即不同部分的履约责任分别加以担保，所以 通常采用三种担保品种：投标担保、履约担保和付款担保。付款担保所担保 的是总包商对分包商的支付工程款义务，是公共投资项目业主对处于合同关 系中的劣势地位的分包商的一种法律援助。1 0 0 的履约担保和付款担保实际 上就覆盖了其他国际市场上常见的
12、预付款担保、维修担保、保留金担保等名 目繁多的各种担保品种。 最后，担保公司必须对承包商进行资格预审，从而具有市场过滤功能和 市场引导功能。担保公司对社会最大的贡献是它的承保评判，即在考虑接受 承包商为自己的承保对象以及确定其担保额度时，对承包商所进行的资格预 审。这种资格预审不仅帮助市场将不合格的承包商排除在竞争之外，同时也 使承包商获得专业帮助。因为其承保评判标准正是一个建筑企业健康发展所 必备的条件。担保公司通过这些评判标准将建筑企业管理的一般成功经验系 统地灌输给了承包商。不接受这些标准的承包商只能在有担保要求的项目之 外徘徊。第四担保公司经常为承包商的发展提供必要的支持，帮助承包商提
13、 高履约能力和竞争力。担保公司保费收入、利润来源于承包商的履约成功， 这就使担保公司对于自己所担保的承包商异常关切。一方面，他们希望自己 的承包商能尽量多的承接项目，但又不希望承包商不顾实力盲目扩张而造成 履约失败。担保公司掌握了大量承包商履约失败的教训，如承包商仓促地跨 地域承包，涉及自己所不熟悉的项目类型，承接的项目规模超过了自己的生 产能力和资金实力，关键的管理和技术人员流失等。他们总是在努力地通过 自己的承保风险评判而避免类似悲剧的再次发生。 2 、低保额的无条件担保模式 无条件保函即“见索即付( o n - - d e m a n d ) 一保函，这种保函起源于7 0 年代的 。杨德
14、创：T 程保i i E 担保制度研究一广东省推行工程保证担保制度策略研究，武汉理工大学硕士论文。 2 0 0 2 年，第2 9 3 0 页。 。李虎：建设工程担保制度的理论与实证研究 ，浙江大学硕士论文，2 0 0 3 年，第1 3 页。 7 山东人学硕l ：学位论文 中东地区。在无条件保函索赔时，业主不必证明承包商违约，从而理赔不需要 进行严格的责任认定程序，只要出具基本证明材料，业主就可以获得赔付，所 以，在业主主导的市场中，无条件保函为业主所喜欢。此外这种模式对担保机 构的专业要求较低，对于银行这个担保主体来说，无条件保函使其避免了涉及 自己所不熟悉的工程领域的确认技术和程序，所以银行愿
15、意从事这种业务。因 此，在工程担保刚刚推行阶段，专业担保公司发展不是很完善的时候，该种模 式会由市场自发形成，而对于正在发展中或者是发展成熟的担保市场来说，也 可采用这种模式。 无条件保函担保的方式具有以下特点： 第一，银行作为出具无条件保函的主要机构，也会对承包商提出严格的反 担保来规避风险。如收取1 0 0 的保证金或接受等额的抵押物等，或将其视同信 贷，将担保金额严格控制在其对承包商的授信额度以内。而赔付发生以后，垫 付金额随即转为对承包商贷款。第二，这种模式的保证人对于保函所承保的风 险性质及其合同义务无需知道很多，其实质表现为业主随时控制了承包商的一 笔钱，承包商必须处处谨慎，从而加
16、强了承包商的自律意识。所以，这种担保 模式起不到事l j 甄选承包商的履约能力。第三，保证人是以担保总额为限承担 经济赔偿责任，而不承担实际履行的责任。第四，与高保额有条件保函相比， 一般来说其保费通常比高保额的保费低，这样就降低了单笔担保的保费以及承 包商担保所需反担保的门槛，但并不等于业主不需要得到经济上足够的保护， 而是对某一项目的承包商履约责任的担保实际上是分为多个的，包括5 一l O 的低保额履约担保，以及预付款担保、维修担保等。第五，保函通常具有罚没 性。在合同履行的过程中，始终有5 一1 0 的保证金掌握在业主手中，随时可能 被业主以各种理由扣下，而不像高保额有条件保函那样，保函的赔付责任随未 履行的部分减少而减少，并以实际损失赔偿为限。固第六，缺乏公平性。由于业 主在掌握了保函后，可以随时强迫承包商接受一些合同之外的要求，并以不听 话就会对保函索赔相威胁，所以并不是一种很公正的合同担保方式。在无条件 保函下承包商对待业主不公
