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1、“思想”与知识产权保护之关系探讨-兼论知识产权劳动学说冯晓青 中国政法大学 教授上传时间:2008-1-29 关键词: 知识产权/思想/劳动学说 内容提要: 知识产权是对知识产品享有的专有权,而知识产品可以看成是一种思想的产品。知识产权除了涉及有形的物质体现外,还涉及到无形的思想方面。思想的公有特征保障了知识产品的生产和流转,也折射出知识产权制度的正当性。 智力创造性劳动与体力劳动的区别在于前者是一种“思想的活动”,也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上,我们可以将智力产品这一知识产权的客体称为“思想的产品”。在智力创造中,既包含了人类公有的思想,也包含了创造者本人的独创的思想。公有
2、的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。对于创造者独创的思想,在知识产权的不同的形式中,对其保护的态度和程度则不同。如著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身,以鼓励文学、艺术和科学作品的创造而不垄断思想本身,已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在思想与表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上,商业秘密的保护与专利具有相似的特点。由于知识产权涉及到“思想的产品”的保护,正确认识“思想”与知识产权保护的关系,对于理解知识产权制度的本质具有重要的意义。本文拟结合国外学者的有关观点和理论对此作一初步探讨。 一、智力创造物中与“思想”有
3、关的财产权 关于思想与有关的财产或者财产权的关系,早期的学者曾有探讨。例如,19世纪的美国学者斯波纳（Spooner）指出,我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有,即思想能够成为我们自己的财产,而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想:“如果一个人生产的思想不能被其正当地占有,而是被平等地给予其他的人,他们将强制性地要他把他的思想给予他们,而没有补偿；而且如果他拒绝的话,他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。”1他建立的基础观点是:思想是财富,而所有的财富是智能的产品,思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中,而且很少被发现（如科学原则
4、或者自然发生的物质）,那么“确实做了发现的人,或者首先占有了思想的人,从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面,如果思想不预先存在于自然中,而是一个积极的智力的产品,那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己。2 确实,在知识产权中涉及到与思想有关的财产或者财产权问题,这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护,其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的问题是:知识产品中负载的思想是否具有专有性,或者从更广的意义上说,一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中,美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权3。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。
5、在知识产权制度中,思想特别是抽象的思想本身是不能被拥有的,但其物质或者有形的表达却可以,这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前,涉及到一个所谓“思想的实施”的问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中,或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中,需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达,不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想与灵感。 思想与物质财产不同,它不能以物质财产被占有的方式来获得,也不能以物质财产消耗的
6、方式来使用。例如,某一个人有某一特定的物质财产后,其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后,并不能排除他人的占有。这样一来,思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是,思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者,却不能简单地回答。一般地说,在知识产权制度建立之前,在任何意义上都不会损害公有的积累。另外,与有形的物质财产相比,思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性,在知识产权制度出现的较早的时候,一些人借此反对知识产权制度4。 关于这一点,我们还可以再联系一下斯波纳的关于知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点
7、的阐述或者说对知识产权正当性的解释,在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如,有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出,财产权的客体也包括了其他的无形的实体,像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止因为另外一个人从而会完全占有该思想,就像最初的所有人一样的反对意见,他认为这种观点错误地确信了“如果一个人相信他的财产被另外一个人保留时,他就会失去对该财产的所有权”5。占有不等于权利的使用,因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时,另一个人没有使用的专有权,除非他获得了财产所有人的同意”6。针对有些思想在自然中是社会
8、性的反对意见,他认为社会在生产思想中的作用是零。思想是由个人所创造的,而仅仅是个人对它们享有权利。正如斯波纳所指出的,“就其本质和性质而言,没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。如果他这样选择的话,思想将随着他的死去而终止。”他说,甚至在反对意见是正确的情况下,我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识,或者在他们的生产中与其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权7。他也反驳思想在消费中是非对抗的反对意见。即,一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用,如果在适用于有形物时看看其中的后果,可知思想不适合于列入财产之列。因
9、为如果劳动和生产不赋予财产的专有权,而且通过任何人生产的每一个商品,在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人,而不会使不同的人在使用中相互冲突这是一个真正的原则的话,那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就像道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样,思想应该在同一个时间被选择使用它的人尽量多地使用8。 斯波纳所主张的关键是,否认财产依赖于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同作用。他写到,“财产权利或者控制的权利,不依赖于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要”9。相反,财产权或者控制权,依
10、赖于每一个人供应自己的物质和幸福的需要和权利；以及每个人对其劳动果实实现自己的专有的绝对的需要和权利10。 斯波纳的讨论表明他把自然权利适用到了财产,特别是知识产权,因为财产权或者控制权依赖于每一个人对自己的劳动果实实现自己专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上,他的关于与思想有关的财产权和知识产权的观点,对认识知识产权的本质不无启发。 思想与知识产权理论视野中的“知识共有物”或者“公有”的概念密切相关,因为知识产权本身是专有的,而思想本身一般地说属于知识共有物或者公有的范畴。原则上,公有是对财产的一种分配形式。在公有观念中,公有是一个与财产相联系的概念,而这个概念又与分配
11、问题有关。财产的形成方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然与对财产的专有权利的界定有关。特别是在知识产权上,虽然像专利一样在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的,但它在逐步的发展和演化中却成为一种“私权”。世界知识产权组织（WIPO）的与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）即明确地将知识产权界定为“私权”,要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中,也可以找到这种私权的影子。例如,休谟指出,在个人的思想和思想的客体之间有一个结合,并且在以后一个新的道德联盟将通过权利或者财产被产生出来,而这归于该人11。 私权意味着对公有的排除。但是,在知识产权作为一种私权的意义上,私权对
12、公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全排除,公有中总是存在一定的容量,而且这种容量是在不断地增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论的还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因:第一,从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二,这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因,要么有经济上的原因。在可以预见的未来,实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准,深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本12。另外,思
13、想的产品涉及的思想是从公有中被占有的,通过思想的抽走,该公有并没有被贬值。 前面已经讨论了思想与物质财产的不同。从增加价值的角度看,两者似乎存在着一定的共性,即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。但必须看到,在涉及到“公有”时,两者的区别就很明显了:前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权,而思想被开发利用的增加的价值,或者说新思想的增加的价值,却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围,相反,它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产,它仍然可以被其他人所获得。特别是,与物质财产不同,一个思想被开发后,可以在此基础上产生更多
14、的思想,从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下,一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作,是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上,它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外,这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。这样一来,它是对公有的扩充。在这种公有中,许多人具有新的能力去创造更多的财产,甚至进一步扩充了公有的总量。 美国著名学者诺齐克（Nozick）曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于
15、社会13。在物质财产世界中,这是难以做到的。毕竟物质公有与思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点,物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是,这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。像英国哲学家洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。即使是从价值增加的角度认识了知识产权制度的正当性,也应看到知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予新思想的创制人,它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。 另外,在某一思想产品与另一思想产品之间,如果在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系,那么就思想产品之上的知识产权而言,
16、会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。像专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品,就属于这种情况。有学者将这种思想与思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则:第一,如果思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来,该思想属于劳动者。第二,如果新思想与母思想之间太具有相似性,那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后,这两个原则受这样一种情形的限制,即后来的思想包含了全部的母思想,就像使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下,在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡以下14。 思想,被认为是人类的集体财产。思想是不能被占有的,这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是人们关
