周新军教授 国际私法解读

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1、国际私法国际私法 周新军周新军 主讲主讲 第一章第一章 国际私法概论国际私法概论 第一节第一节 国际私法的概念国际私法的概念 一、地位与意义： 二、国际私法的调整对象： 涉外民事关系 （一）涉外民事关系 的含义 具有涉外因素的平等主体间的人身关系和 财产关系。 （1）主体具有涉外因素： （2）客体有涉外因素： 客体是位于外国的物，或需要在外国完 成的行为。 （3）引起法律关系发生的事实发生在国外。 外国应作广义理解 3、是广义的包含商事法律关系在内的民事法 律关系。 三、法律冲突： 对同一民事关系因所涉各国民事法律规定 不同而发生的法律适用上的冲突。 产生的条件： 1、必须是各国间存在正常的民

2、事交往，形成 大量涉外民事关系。 2、各国的民事法律制度不同。 3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。 4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内 国的域外效力。 （2）从法律规范的结构看，与一般的法律规 范是不同的。 一般法律规范的结构： 冲突规范的结构： （3）既与一般程序规范又与一般的实体规范 相区别的一种规范。 二、冲突规范的结构 1、范围：指冲突规范所要调整的民事关系或 所要解决的法律问题。 2、系属：规定冲突规范范围中所应适用的法 律。 3、关联词：“应适用”、“依”。 三、冲突规范的分类 （一）单边冲突规范：直接规定某涉外民事 关系仅适用某国法律的冲突规范。 特点： 利弊分析：

3、（二）双边冲突规范： 指其系属不直接规定适用内国法或外国法， 而只规定一个可推定的系属，再根据此系 属并结合实际情况，去确定应适用某一国 家法律的冲突规范。 特点： 利弊分析： （三）重叠适用的冲突规范： 它要求在处理“范围”中指出的法律问题时必 须同时符合两个或两个以上国家的法律。 特点： （四）选择适用的冲突规范： 其系属中有两个或两个以上的连结点，但只 选择其中之一所指引的准据法来调整有关 的涉外民事关系的冲突规范。 1、无条件的选择适用的冲突规范 2、有条件的选择适用的冲突规范 四、意义与作用： 1、冲突规范体现了国家政策和利益的导向 2、尽管目前冲突规范存在着缺乏可预见性、 明确性等

4、缺陷，但它的作用是目前其他规 范所不可替代的。 选择题： 1.“外国人的行为能力依其本国法确定，但在内国 有住所者适用其住所地法”，这是一条（ ） A.双边冲突规范 B.重叠性冲突规范 C.有条件选择性冲突规范 D.无条件选择性冲突规范 第四章第四章 准据法准据法 一、概念及特点： 准据法：经冲突规范援引用来确定涉外民事 关系当事人权利义务的具体的实体法规范 。 特点：1、必须是经冲突规范援引的法律。 二、准据法的选择方法 1、依法律的性质决定法律的选择。 巴托鲁斯：法则区别说 2、依法律关系的性质决定法律的选择。 萨维尼：法律关系本座说 3、依最密切联系原则决定法律的选择。 里斯：最密切联系

5、说 4、依政府利益分析决定法律的选择。 柯里：政府利益分析说 5、依结果选择方法决定法律的选择。 卡弗斯：结果选择理论 6、依分割方法决定法律的选择。 7、依当事人的意思自治决定法律的选择。 法国杜摩兰首先提出 、依有利于判决在国外得到承认与执行选 择 选择题： 以下要求直接就有关国家的实体法进行选 择的方法有： A.法则区别说 B.政府利益分析说 C.法律关系本座说 D.结果选择方法 第二节第二节 识别识别 一、识别的概念： 指在适用冲突规范时依据一定的法律观 念，对有关的事实构成作出定性分类，将 其归入一定的法律范畴或对有关的冲突规 范使用的法律名词进行解释，从而决定应 援用哪一冲突规范的

6、认识过程。 特点：1、内容上包括两个方面 2、目的： 二、识别问题的提出和产生原因： 1、对同一事实，不同国家的法律赋予它不同 的法律性质。 2、不同国家对冲突规范中包含的名词概念的 含义理解不同。 3、不同国家的法律把具有共同内容的法律问 题分到实体法或程序法的不同法律部门。 4、社会制度、历史文化传统的差异，会出现 一个国家所使用的法律概念是另一个国家 法律所没有的情况。 三、解决识别冲突的方法： （一）法院地法说 理由： 反对理由： （二）法律关系准据法说 理由： 反对理由： （三）分析法学与比较法说： 反对意见： 1、所谓的普遍概念，共同原则少。 2、各国法律的差异很难弥合。 3、大大

7、增加法官的负担。 （四）结果分析法 第三节第三节 先决问题先决问题 一、概念： 指一国家法院在处理国际私法的某一项争 讼问题时，如果必须以首先解决另外一个 问题为先决条件，则把该争讼问题称为“本 问题”或“主要问题”，而把首先要解决的另 一问题称为“先决问题”。 二、先决问题的法律冲突： 适用法院地国的用于解决先决问题的冲突 规范或依据主要问题准据法所属国解决先 决问题的冲突规范指向了不同国家的实体 法，并且该不同国家的实体法也不相同， 导致对先决问题得出相反的结论，从而使 主要问题的判决结果也会不同。 三、先决问题法律冲突的产生条件： 1、先决问题是一个相对独立的涉外民事关系 ，并且有自己的

8、冲突规范 2、主要问题的准据法是外国法 3、适用法院地国的用于解决先决问题的冲突 规范与依据主要问题准据法所属国解决先 决问题的冲突规范指向了不同国家的实体 法，并且该不同国家的实体法也不相同 四、先决问题的准据法的确定: (一)依主要问题准据法所属国解决先决问题的 冲突规则来选择先决问题的准据法。 (二)依法院地国的解决先决问题的冲突规则选 择先决问题的准据法。 第四节第四节 国际私法中的区际冲突与时际冲突国际私法中的区际冲突与时际冲突 一、区际冲突 （一）概念：冲突规范指引适用外国法，而 被指定的国家却是一个多法域的国家，这 时究竟应以其中哪一法域的法律作为准据 法的问题。 法域：在主权国

9、家内具有独特法律制度的地 方。 特点： （二）解决冲突的办法： 1、法院直接依据冲突规范的连结点，确定某 一法域的法律为准据法。 2、法院直接依据冲突规范所指向的多法域国 家的区际冲突法确定某一法域的法律为准 据法。 3、采用第2种解决办法时若被指定的多法域 国家没有区际私法，辅之以其它补救办法 （如最密切联系原则）。 二、时际法律冲突 （一）概念：因涉外民事关系所涉新旧前后 法律规定不同所造成的某一民事关系是适 用新法或旧法的冲突问题。 3、德国公民死于法国并在法国留下不动产， 法国规定“不动产法定继承适用不动产所在 地法”。德国规定“不动产法定继承适用被继 承人本国法”，且法、德均认为冲突

10、规范指 向的法包括外国冲突法。 4、假设一中国公民死于日本，在中国留有一 笔不动产，在日本就该不动产继承涉讼。 依日本法，应适用死者的本国法，中国 民法通则规定适用不动产所在地法。日 本认为冲突规范指向的法包括外国冲突法 。 这种情况是否会发生反致？ 二、反致的发生条件： 1、根据法院地国的冲突规范必须指向外国法 ，并认为外国法包括冲突规范。 2、相关国家的冲突规则不一致。 3、致送关系没有中断： 即法院地国的冲突规范指向外国法，而外 国法的冲突规则指向的是第三国法或法院 地法。 三、各国的规定： （一）采用反致的国家： （二）反对反致的国家： （三）我国： 在涉外合同的法律适用方面明确规定不

11、采 用反致，在其他领域没有明确规定。 第二节法律规避第二节法律规避 一、含义及特征： 法律规避：涉外民事关系的当事人故意制造 某种连结点，以避开本应适用的法律，从 而使对自己有利的法律得以适用的行为。 特征、构成要件： 1、主观上：是一个故意的，有目的的行为。 2、行为方式：当事人是通过制造有关连结点 事实的行为 三、立法方式 （一）间接限制的立法方式： （二）直接限制的立法方式： （三）合并限制的立法方式： 选择题： 一国立法中明文规定，如适用外国法将违 反内国公共秩序，则该外国法不予适用。 这种立法方式被称为 （ ） A.直接限制方式 B.间接限制方式 C.合并限制方式 D.混合限制方式

12、四、 注意的几个问题： （一）区别国内民法上的公共秩序与国际私法的公 共秩序： 1、必须是强行法才构成公共秩序 2、从内容上区分，有关 （1）国家和社会的重大利益 （2）法律的基本原则 （3）道德的基本观念 （4）国际义务或国际公共秩序 3、从形式上，采取间接限制的立法方式，即 单边冲突规范方式指定的法律（辅助性标 准） 4、适用结果上，国内民法上的公共秩序仅适 用于内国民事关系和依冲突规范适用于涉 外民事关系，而国际私法公共秩序适用于 在内国发生诉讼的所有民事关系。 （二）援用公共秩序保留不应与他国主权相 抵触，并且不应与外国公法的排除混为一 谈。 1、尊重他国主权，适用公共秩序保留应谨慎

13、。 2、他国法律本身严重违反国际法，违背社会 普遍公认的道德准则、正义理念或法院地 国公共利益时，援用公共秩序保留。（主 观说与客观说的结合） （三）公共秩序保留能否排除国际惯例的适用 1、从国际惯例产生方式和特征来看： 国际惯例是指产生于国际长期的反复的实践，而 不是一国的政治经济、风俗习惯、历史文化的产 物。而国内法是一个国家政治、经济、历史风俗 习惯等共同影响所出现的产物，使国内法具有十 分鲜明的个性特性，而国际惯例则是具有国际性 、跨国性的特征。 2、从国际贸易惯例的内容来看 是在与国家利益无原则利害关系的领域， 即国家允许商业社会意思自治的领域发展 起来的 大多是技术性的法，而不是伦

14、理性的法 3、从结果来考虑： 除了要考虑个案的结果中相关当事人的利 益，而且还更要考虑到国家的长远利益。 排除国际惯例从长远来看必将影响到中国 在国际贸易中的形象、地位。 4、如果说是因经济秩序影响下产生的不合理 国际惯例，国家可以应该通过警示等方式 向所有有关公民、当事人声明，使其在合 同或贸易交往中预先排除这不合理的国际 惯例，而不是用公共秩序来进行排除。 5、从国际贸易惯例的性质来看，其属于任 意法，无需通过公共秩序保留排除其适用 （四）公共秩序保留能否排除国际条约中的 冲突规范： 公共秩序保留排除的应是根据国际条约 中的冲突规范指向的外国实体法，而不是 国际条约中的冲突规范本身。 （五

15、）一国法院是否应对外国的公共秩序也 给予充分考虑： 从公共秩序的产生、功能设置来看，法院 地国没有必要考虑外国的公共秩序，即使 考虑外国的公共秩序，也应是在外国公共 秩序与本国公共秩序不相违背的情况下， 考虑与外国的国际关系的情况下。 （六）在排除本应适用的外国法后，可否一 律代之法院地法： 1、适用法院地法。 2、适用与被排除的外国法有密切关系的另一 外国法。 3、拒绝审判。 二、外国法查明的方法： （一）各国的做法 1、当事人举证证明。 2、法官依职权查明，无须当事人举证。 3、法官依职权查明，当事人亦负有协助义务 （二）中国 （立法晚，在各国立法基础上有更丰富、多 种的方法） 三、外国法

16、无法查明时的解决方法： （一）各国的做法 1、直接适用内国法。 2、类推适用内国法。 3、驳回当事人的诉讼请求。 4、适用与本应适用的外国法相近似的法律。 5、适用一般法理。 （二）中国 （二）救济： 1、对第一情况：因为本质上是对内国法的错 误适用，所以允许上诉。 2、对第二种情况： （1）不允许上诉。 （2）允许上诉。 3、中国 第五章国际私法关系的主体第五章国际私法关系的主体 第一节自然人第一节自然人 一、国籍 （一）概念及法律意义 1、国籍：是指一个人属于某一国家的国民或 公民的法律资格。 2、法律意义： （1）公法： 享受权利承担义务的前提。 该国对该公民行使外交保护义务的依据。 （2）私法： 区别内国人与外国人的标志。 确定是否属于涉外民事关系 确定涉外民事关系主体本国法的依据。 （二）国籍取得的方式： 1、生来取得：血统主义 出生地主义 混合主义 2、传来取得：婚姻 收养 申请 （三）国籍的积极冲突及解决 1、当事人取得的