我国反商业贿赂刑事机制重构研究

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1、我国反商业贿赂刑事机制重构研究 我国反商业贿赂刑事机制重构研究 罗开卷+许晓夫” 商业贿赂，是随着商品经济的产生、发展而产生的一种经济现象，并逐 渐成为了商务“潜规则”。这种极其不公正的商务“潜规则”，从根本上扭曲 了公平的市场竞争秩序，制约了经济健康、有序的发展。因此，世界上大多 数国家都通过立法予以惩治。反商业贿赂主要包括民事、行政与刑事等三种 机制，其中，刑事机制是反商业贿赂的最后底线，对打击商业贿赂犯罪行为 意义重大。然而，我国当前的反商业贿赂刑事机制欠缺周延，难以应付国内 外愈演愈烈的商业贿赂犯罪态势。因之，立足我国国情，借鉴国际社会反商 业贿赂先进经验，重构我国反商业贿赂刑事机制，

2、刻不容缓。 一、我国反商业贿赂刑事机制现状分析及不足 ( 一) 商业贿赂概念解读 反不正当竞争法第8 条明确将商业贿赂规定为不正当竞争行为，但 没有对商业贿赂的法律含义进行界定。1 9 9 6 年11 月1 5 日国家工商行政管理 局发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，第一次从法规层面明确规 定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂 对方单位或者个人的行为。具体说来，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手 为目的，向交易相对人及职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而使 自己在销售或购买物品或提供服务等业务活动中获得利益的不正当竞争行为。 理解商业贿赂的法律构成，需注意

3、以下几点： 第一，行贿主体是从事商业活动的经营者，受贿主体则是与行贿方相关 联的不特定单位和个人，其中较为突出的是拥有公共权力的组织和个人。第 二，商业贿赂侵犯的是双重客体，主客体为市场的公平竞争秩序，次客体为 经营者职务上的廉洁性。第三，商业贿赂发生在商品购销过程中，主要采用 以秘密给付财物或其他手段贿赂对方单位或个人。秘密给付是指账外暗中给 付，账外指不入正规的财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。 账外暗中给付为法律所禁止。贿赂的内容是财物或者其他利益，其他利益是 直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。第四，商业 + 吉林大学法学院刑法学博士研究生。 + + 中

4、南大学法学院硕士研究生。 下 编 中国刑法学年会文集 贿赂系主观故意行为，以争取交易机会、排斥竞争对手为目的。 ( 二) 我国反商业贿赂刑事机制的现状分析 并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照刑事立法的节俭原 则，只有在以民事、经济及行政手段不足以抗制商业贿赂行为时，国家才动 用刑罚。也就是说，只有当商业贿赂的社会危害性达到了一定的严重程度， 才能以犯罪论处。新中国成立初期，我国颁发了惩治贪污条例，使商业 贿赂和其他形式的贿赂行为在较长时间内得到了有效控制。1 9 7 9 年刑法 第1 8 5 条将贿赂罪作为一种渎职犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋 激烈，商业贿赂变本加厉，于是

5、我国颁发了关于严惩严重破坏经济的罪犯 的决定，并在1 9 9 7 年修改了刑法，对商业贿赂犯罪作了专门规定，体现了 我国惩治商业贿赂犯罪行为的决心。 根据刑法规定，商业贿赂罪可分为纯正商业贿赂罪即公司、企业人员受 贿罪( 第1 6 3 条) 与对公司、企业人员行贿罪( 第1 6 4 条) ，和非纯正商业 贿赂罪即国家工作人员在商业活动领域中利用职权实施的受贿罪。纯正商业 贿赂罪是从刑法规定的受贿罪与行贿罪中分离出来的，除与普通贿赂罪在主、 客观方面表现基本一致外，主要有以下不同：前者属于刑法分则第3 章破坏 社会主义市场经济秩序罪范畴，其主体和行为对象是公司、企业工作人员， 侵犯的客体是市场的

6、公平竞争秩序及公司、企业工作人员职务上的廉洁性； 而后者属于刑法第8 章贪污贿赂罪范畴，其主体和行为对象是国家工作人员， 侵犯的客体是国家工作人员职务上的廉洁性。非纯正商业贿赂犯罪发生在 商业领域，同发生在人事权、行政执法权和司法权等领域的国家工作人员贿 赂犯罪有所区别，但以普通贿赂罪论处。此外，根据刑事诉讼法第1 8 条之规定，纯正商业贿赂犯罪由公安机关立案侦查，非纯正商业贿赂犯罪则 由检察机关立案查处。 ( 三) 我国反商业贿赂刑事机制的不足 为什么商业贿赂在我国如此猖獗? 为什么跨国商业贿赂能在我国盛行? 这与我国缺乏有力的刑事制裁密切关联。结合我国商业贿赂发展的新情势， 参照中国政府于

7、2 0 0 3 年1 2 月签署、全国人大常委会于2 0 0 5 年1 0 月批准的 联合国反腐败公约( 下称公约) 及其他国家反商业贿赂刑事机制，可 以发现，我国现今反商业贿赂刑事机制主要存在以下不足： 第一，主体范围过于狭窄。公司、企业以外的其他单位中的工作人员既 非国家工作人员，也非公司、企业人员，但同样掌握一定的公共资源支配权， 当然，也有学者认为，商业贿赂犯罪侵犯的客体是公司、企业工作人员的廉洁制度( 苏惠渔 主编：刑法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 0 0 页) 。 张明楷著：刑法学( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 2 2 页。 我国反商业贿

8、赂刑事机制重构研究 并可能利用这些权力寻租。比如，大量医疗回扣案中牵扯的医生受贿以及教 材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师受贿，因他们既不符合商业贿赂罪的 构成要件也不符合普通贿赂罪的构成要件，而难以受到现行刑法的制裁。此 外，对商业贿赂犯罪中的单位主体犯罪规定有待完善。 第二，贿赂内容过于单一。当前商业贿赂的内容已从简单的送金钱、财 物发展到五花八门的非物质性利益，而刑法规定商业贿赂犯罪的贿赂内容仅 限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。 第三，附加刑的设置存在缺陷。在纯正商业贿赂犯罪中，财产刑的设置 不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑，而且没有设置相应的资 格刑，不利于刑罚功

9、能的充分发挥。 第四，侦查管辖不科学。对商业贿赂犯罪案件分别由检察机关和公安机 关立案侦查，不利于整合司法资源集中打击商业贿赂犯罪。 第五，未建立污点证人制度。发现商业贿赂犯罪嫌疑人、获取商业贿赂 犯罪证据难，已是共识。然而，我国刑事法尚未完全实行污点证人制度，不 利于侦查工作的开展。 第六，国际司法合作不畅。商业贿赂无国界，而我国反商业贿赂刑事机 制不但没有规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，而且在国际司法 协助方面欠缺合作。 二、我国反商业贿赂刑事机制的重构 为有效防范和打击商业贿赂犯罪，不但要在本国国情的基础上借鉴国际 先进经验完善国内反商业贿赂刑事机制，而且要突破国界加强在反商业

10、贿赂 领域内的国际刑事司法合作。反思我国反商业贿赂刑事机制，提出以下重构 设想。 ( 一) 扩大商业贿赂犯罪的主体范围 根据刑法规定，纯正商业贿赂犯罪主体或行为对象只能是公司、企业工 作人员，那么，公司、企业以外的其他单位工作人员进行的商业受贿或者对 其进行的商业行贿都不能以商业贿赂罪定断。然而，前后两主体实施的商业 贿赂犯罪在性质上没有差异，对前者处以犯罪，对后者以无罪论处，不仅有 放纵犯罪之嫌，而且极大地削弱刑法的公平正义。加之，刑法规定单位只能 成为向公司、企业工作人员行贿罪的主体，同样缺乏合理性。为了防止部分 商业贿赂犯罪逍遥法外和实现刑法的公平正义，“必须尽量减少乃至避免漏 洞，即减

11、少和避免应当作为犯罪处理却不作犯罪处理的对象”，笔者认为， 应当扩大商业贿赂犯罪的主体范围。 张明楷著：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第9 8 9 9 页。 下 编 中国刑法学年会文集 首先，应将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工 作人员。这样，就能保证公司、企业以外的其他单位的非国家工作人员，在 利用职权徇私时得到刑法的应有惩罚。尤其是当前危害甚大的大量医疗回扣 案件中牵扯出的医生受贿以及教材回扣案件中牵涉的学校管理人员和教师受 贿案件，就能名正言顺地依照刑法以商业受贿罪论处。 其次，应将公司、企业或其他单位全面纳入商业贿赂犯罪的主体范围。 根

12、据我国刑法规定，单位只能成为向公司、企业工作人员行贿罪的主体。而 在现实生活中，以单位意志为单位谋取不正当利益而实施的各种危害市场经 济公平竞争的商业贿赂犯罪行为与日俱增。加之单位不仅拥有比自然人更加 雄厚的物质基础，而且经过程序化和整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽 固，所以单位商业贿赂犯罪的社会危害性往往要大于自然人犯同种罪。 ( 二) 扩大商业贿赂犯罪的贿赂内容 根据刑法规定，商业贿赂罪的贿赂内容与普通贿赂罪的贿赂内容是一致 的。关于应否扩大贿赂的内容，已是一个老生常谈的问题。有学者主张财物 说，认为扩大贿赂的范围，将混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限。有的学 者主张财产性利益说，认为贿赂的

13、范围应进一步扩大到“可以用金钱计算或 估算的其他物质性利益”。还有学者主张不正当利益说，认为贿赂不但应包 括财物和可用货币计算的财产性利益，而且应包括能满足受贿人物质需要和 精神欲望的其他不正当利益。笔者认为，将贿赂犯罪的贿赂内容扩大到一 切不正当利益，不仅必要而且合情合理。 其一，贿赂犯罪是以权谋私的犯罪，其本质是侵犯工作人员( 包括国家 工作人员和非国家工作人员) 职务上的廉洁性及公平的市场竞争秩序( 对商 业贿赂犯罪而言) 。用财物以外的不正当利益进行贿赂，也能满足以权谋私 者的心理、生理、物质或者精神需求，造成的社会危害性在本质上是一样的。 其二，随着社会的发展及反贿赂力度的加大，越来

14、越多的人用财物以外 的物质性利益和其他不正当利益进行贿赂，诸如接受性贿赂服务、调动工作、 安置就业等方式。这种新的贿赂方式往往效果特殊，造成的社会危害性更大。 其三，当今大多数国家刑法与刑法理论均认为，能满足人的欲望或者需 要的一切利益都是贿赂。日本法院判例将贿赂内容解释为除财物外，还包括 财产性利益、服务等非财产性利益。印度刑法典规定的贿赂指的是“酬 谢”，同时规定“酬谢”一词并不限于金钱酬谢或可以用金钱计算的酬谢。 新加坡防止贿赂法把“合法报酬以外的报酬”视为贿赂。此外，泰国、瑞 高铭喧主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第6 0 4 页。 费贵廉：惩治贿赂犯罪亟待进

15、一步完善立法，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：刑法热点 问题与西部地区犯罪研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 0 1 页。 王作富著：刑法论衡，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 3 5 5 3 7 页。 中国刑法学年会文集 限制经营范围、予以强制解散等，对个人可并处或单处禁止在一定时期内从 事某项经营活动或担任某类经济组织管理人员等。 ( 四) 由检察机关统一查处商业贿赂犯罪案件 商业贿赂犯罪分别由检察机关和公安机关查处，弊端有三。第一，无论 商业贿赂涉及公还是私，都具有普通贿赂犯罪的共性，仅因商业贿赂涉及公 私问题而分设两机关查处，不仅不利于集中人力物力、提高破案效率，而

16、且 对我国极其有限的司法资源来说也是一种浪费。第二，对于商业贿赂犯罪案 件涉及公私问题，群众难以作出正确判断，导致多头举报、线索分散，影响 对商业贿赂犯罪案件的及时查处。第三，实际上，商业贿赂犯罪案件时常公 私混杂，特别是工程建设、土地出让、产权交易、医药购销等这些商业贿赂 的高发领域更难分清，导致有利益时两机关都介入查处，无利益或者有难度 时两机关互相推诿，造成贻误战机和放纵犯罪。 笔者认为，由一个机关查处商业贿赂犯罪案件，有利于集中力量打击商 业贿赂犯罪、节省国家司法资源、方便群众举报和及时查处商业贿赂犯罪案 件等。并且，认为由检察机关统一查处更为有利：第一，公司、企业人员受 贿罪与对公司、企业人员行贿罪是1 9 9 7 年修订刑法时从贿赂罪中分离出来的 新罪名，在此之前，一直由检察机关查处。因此，由检察机关统一查处商业 贿赂犯罪案件，有利于积累经验、提高效率。第二，大多数商业贿赂涉及权 力寻租，这类案件性质难分、危害甚大、查处困难。由检察机关统一查处商 业贿赂犯罪案件不仅与其主要查处职务犯罪