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1、上海交通大学硕士学位论文网络服务提供者间接侵权问题研究姓名：宋伟申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：寿步20081201上海交通大学硕士学位论文网络服务提供者间接侵权问题研究摘要本文研究网络服务提供者间接侵权问题。本文第一部分对网络服务提供者进行了概念界定和分类。在第二部分中，通过分析、比较美国和中国在出现互联网间接侵权现象之时，所处的经济背景和各自立法变化，认为中国在规制互联网间接侵权行为时，不仅要考虑法律现代化的因素，更要考虑本国互联网行业的发展阶段和所处的外在环境。与美国相比，我国互联网行业起步较晚，因此为互联网行业创造一个宽松的法律环境应当成为立法者的必然选择。当然，对新兴产业给予宽
2、松的法律环境，并不意味放任某些网络服务提供者的侵权行为。第三部分，对若干重要问题进行探讨。首先，关于共同侵权和间接侵权的关系进行探讨。其次，笔者认为未给P2P技术的发展提供应有之“避风港”，而我国司法机关在处理该类案件中有愈加严厉的趋势，这对我国整体互联网经济的发展有很多不利之处。最后，笔者认为在间接侵权中，由于主观过错难以客观确定，权利人证明被告侵权具有主观过错极为困难的客观情况下，应引入过错推定。关键字：网络服务提供者，间接侵权，避风港原则，过错推定上海交通大学硕士学位论文ONTHEINDIRECTINFRINGMENTBYINTERNETSERVICEPROVIDERABSTRACTTh
3、ispaperistoanalyzetheissueofindirectinfringementbyinternetserviceproviders(ISPs).ThefirstpartofthepaperlimitsthescopeoftheconceptofISPandcategorizesdifferentISPs.InthesecondpartthroughthecomparativeanalysisoftheeconomicbackgroundandtherespectivechangesinthelegislationofChinaandtheUnitedStatesincaseo
4、findirectinfringementhappenedintheinternettheauthorholdsthatnotonlylegalfactorsbutalsothedevelopmentstageofChinasinternetindustryanditsexternalenvironmentneedstobetakenintoconsiderationintheprocessofmakingcopyrightlawsandregulationsrelatingtointernet.ComparedwiththeUnitedStatesChinasInternetindustry
5、startedrelativelylatesotocreatealiberallegalenvironmentfortheInternetindustryshouldbetheinevitablechoiceforlegislators.ButprovidingaratherliberallegalenvironmentdoesntmeantoignoreandencouragetheinfringementbehaviorofISPs.Anumberofimportantissuesareanalyzedinthethirdpart.Firstofallthedifferencesbetwe
6、encommoninfringementandindirectinfringementareelaborated.SecondlyasChinadoesntprovideranecessary“safeharbor”forthedevelopmentofP2PtechnologyandthereisanevenmoreseveretrendforChinesejudicialorgansindealingwithsuchcasestherearemanydisadvantagesfortheeconomicdevelopmentofChinasInternetindustry.Finallyt
7、heauthorholdsthattheprincipleofpresumptionoffaultshouldbeintroducedasitsverydifficultforrightholderstoprovetheelementoffaultsinsubjectiveaspectsincaseofindirectinfringement.Keywords:InternetServiceProviderIndirectInfringement“SafeHarbor”PrinciplePresumptionofFault上海交通大学硕士学位论文上海交通大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈
8、交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：宋伟日期：2009年2月2日上海交通大学硕士学位论文上海交通大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描
9、等复制手段保存和汇编本学位论文。保密保密，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于不保密不保密。（请在以上方框内打“”）学位论文作者签名：宋伟指导教师签名：寿步日期：2009年2月2日日期：2009年2月2日日期：2009年2月2日日期：2009年2月2日上海交通大学硕士学位论文1引言笔者硕士毕业论文成文之时，关于网络服务提供者间接侵权问题的探讨，已经由版权，主要是网络信息传播权的间接侵权问题，向商标权间接侵权问题深入。版权间接侵权和商标间接侵权问题涉及了国内三个最大的网络服务提供者：“百度”、“谷歌”和“雅虎”，该问题对经济、科技和百姓日常生活的影响不可谓不巨。有人戏称“法律是政治的晚礼服”，
10、吾宁言社会是法律存在之所在。在涉及“百度”和“雅虎”信息网络传播权的司法案件中，都经过二审定验，结果是一个胜诉、一个败诉。现在涉及“百度”和“谷歌”商标权间接侵权的诉讼，已经一审完结，结果是一败、一胜。两案都分别提起二审，最终判决尚是未知。基于知识产权法定主义，知识产权法适用的范围应当严格限定在法定范围之内，然而社会中出现了新问题、新情况，若为法律尚无有规定，法律是否应基于知识产权法定主义而不闻不问？如果真是这样，那这样的法律公正性就值得怀疑。网络服务提供者间接侵权问题是非常特殊的，它不仅是一个法律问题，也是一个经济问题、外交问题，更是一个技术问题。由于技术的动态发展，国家经济和外交考量的变化
11、，为研究网络服务间接侵权问题的学者设下了种种障碍，也是它吸引学者前来研究的动力所在。但是一个不容忽视的问题是，由于在网络服务提供者间接侵权问题上，有很多的技术壁垒，笔者称之为“黑匣效应”，学者们的研究可能被利益集团所误导而丧失问题研究的客观性。如网络服务提供者会主张技术上的无奈，即网络服务提供者在技术上对直接侵权行为控制力甚弱，或根本没有控制能力，但是事实真是这样吗？又如，唱片公司主张，我是为了作者的利益在奋力维权，在新技术面前，唱片公司和作者都是受害人。但是，实事真的有唱片公司讲的这样冠冕堂皇吗？这里都涉及一个问题，技术。法学学者大多文科出身，理工出身的学者在法学界是凤毛麟角。不容否认的是，
12、文科的出身，在研究传统法学问题是上有很多的优势，但是一讲到知识产权问题，理工出生的学者应该是更有优势的。最重要的原因是，技术渐成为知识产权的核心问题。如果对技术没有较为深刻的理解，在研判知识产权问题上将会有很多的偏差，甚至是偏失。网络服务提供者间接侵权问题就是一个很好的例子，中间贯穿着技术问题，也有国家政策和经济利益的考量。笔者在前人已有成果基础上对这一问题经行展开，以期抛砖引玉。上海交通大学硕士学位论文2网络服务提供者间接侵权问题研究第一章网络服务提供者的概念和类型本章的目的主要是解决一些基础性、概念性问题。网络对于一般非网络技术群体而言，是一既熟悉又陌生的概念。由于网络技术的封装性，网络技
13、术对非技术群体形成了一种“黑匣效应”，即作为个体我只需要它是什么、怎样应用，而不需要、也不关心它为什么能实现我所需要特定的功能，另外由于专业技术壁垒，非技术群体在认知网络技术上有一定的困难。法律职业者是公民社会行为的观察、解读和判断者。当网络行为成为一种公民普遍行为时，我们必须结合技术对公民的这种行为进行观察、解读和判断。这种与技术结合的必要性是不言而喻的，否则我们会产生判断的误差，甚至错误。第一节网络服务提供者的概念在国内，对于ISP，可译作中间服务商、网络服务提供商和网络服务提供者等。2000年我国最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释使用了网络服务提供者这
14、一概念，12005年我国互联网著作权行政保护办法使用“互联网信息服务提供者”来表述，而2006年7月实施的信息网络传播权保护条例使用“网络服务提供者”来对这一概念进行表述。鉴于已有立法的权威性，本文采用“网络服务提供者”来表述ISP。2网络是舶来品，网络服务提供者这一称谓也是翻译而来，对应的英文词组为InternetServiceProvider（简称ISP）。从用户层面上讲，互联网为我们提供了海量的信息。如果我们排除网络服务提供者的存在，我们希望找到自己需要的信息是极为困难的。其状况相当于我们身处藏书以万计的国家图书馆却没有任何的检1最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若
15、干问题的解释3、4、5条。2在本文中，ISP与网络服务提供者是可以相互替换的概念表述。上海交通大学硕士学位论文3索工具。结果是书籍越多、越丰富，我们越难找到自己需要书籍。互联网为我们提供了海量的信息，所提供信息量之大非任何一个巨型图书馆所能比拟。如果没有相应的检索工具，我们将很难找到自己的目标信息，而网络服务提供者的基本功能就是提供类似图书馆检索工具的服务。现代人对网络的依赖，进而产生了对网络服务提供者所提供服务的依赖。如笔者在论文写作中，就不断使用常用的网络服务提供者“百度”和“GOOGLE”等进行信息检索。通常意义上，ISP(InternetServerProvider，网络服务提供者)就
16、是为用户提供Internet接入或Internet信息服务的公司或机构。前者又称为IAP(InternetAccessProvider网络接入提供商)，后者又称为ICP(InternetContentProvider，网络内容提供商)。由于接驳国际互联网需要租用国际信道，其成本对于一般用户是无法承担的。Internet接入提供商作为提供接驳服务的中介，需投人大量资金建立中转站，租用国际信道和大量的当地电信线路，购置一系列计算机设备，通过集中使用，分散压力的方式，向本地用户提供接驳服务。在本文中的网络服务提供者，是美国法学界所指的ISP（InternetServiceProvider）。在美国法学界，网络服务分为两类InternetContentProvider（简称ICP）和InternetServiceProvider（简称ISP）。ICP通过互联网（通常以网站形式，如“新浪”、“163”等）为用户提供内容服务；ISP根据用户的指令，通过互联网自动提供作品的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行编辑、修改或选择（如“百度
