劳动合同订立、履行、解除与终止2

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1、Page 1 目录 劳动合同概述 劳动合同的订立 劳动合同的变更 劳动合同的解除与终止 劳动合同的订立、变更和解除 目录 劳动合同概述 劳动合同的订立 劳动合同的变更 劳动合同的解除与终止 劳动合同的订立、变更和解除 第一节 劳动合同概述 劳动合同概述 概念： 根据中华人民共和国劳动法第十六 条第一款规定，劳动合同是劳动者和用人单 位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义 务的书面协议。 劳动合同概述 劳动合同 主体具有 特定性 国家干预 下的当事 人意思自 治 劳动合同 同时具有 平等性和 隶属性 劳动合同概述 劳动合同法第二条规定： 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等

2、组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳 动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动合同概述 劳动者主体资格： 年龄标准 我国劳动法规定16周岁为劳动者的就业年龄，目前法定的企业职 工退休年龄是：男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55 周岁。 身份标准 有些具有特殊身份的人虽然有劳动能力，也符合年龄标准，但是 不能成为劳动合同主体，主要包括三类： （1）公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人 员、现役军人 （2）已经签订有劳动合同的劳动者 （3）在校学生

3、 第二节 劳动合同的订立 劳动合同的订立 不签订劳动合同的法律风险 劳动合同的内容 劳动合同的期限 无效劳动合同 思考 劳动合同的订立方式包括书面和口头两种形式，但 劳动合同法规定，除了非全日制用工可以订立口头劳 动合同外，其它模式下都应订立书面劳动合同。 那么问题来了： 如果不签订劳动合同，用人单位会面临什么风险？ 劳动合同应当包括哪些内容？ 劳动合同的期限如何确定？ 用人单位如何签订合法有效的劳动合同？ 案例分享 王某是某私营公司新招聘的一名女职工，岗位是 行政助理，月薪1500元，公司想再考察几个月，一直 未与王某签订书面的劳动合同，也未给她缴纳社保， 两个月过去了，一天王某在上班途中发

4、生交通事故， 一侧肋骨骨折两根。王某找到公司老板，要求认定工 伤，老板称，对你的工作表现不满意，也没有与你签 合同，多发给你一个月工资，你好好休息，以后不用 来了。王某看公司解决无果，于是向劳动争议仲裁委 员申请仲裁。公司答辩称，公司没有与王某签订劳动 合同，就不能说与她形成了劳动关系，所以不承担责 任。 请问，公司的主张成立吗？ 案例分享 分析： 公司虽然与王某没有签订劳动合同，但是王某确实 为公司提供了劳动，公司也为其支付了两个月的工资报 酬。同时王某遵守公司的各项规章制度，服从公司的管 理，因此，虽然没有签订书面的劳动合同，但是他们之 间已经形成了事实的劳动关系。所以公司有义务为王某 缴

5、纳社保，公司未给王某缴纳工伤保险不影响王某的工 伤认定，其相应的工伤待遇不是由工伤保险基金支付， 而是全部由该公司承担。 不签订劳动合同的法律风险 劳动合同法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合 同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 一个月内订立书面劳动合同。 用人单位不签订劳动合同，需要承担哪些法律责任与义务？ 不签订劳动合同并不能免除用人单位为劳动者缴纳各项社会保险 费义务 不签订劳动合同使劳动者可以随时解除劳动关系，且不承担任何 违约责任或者赔偿 没有订立劳动合同，口头约定的试用期不成立 不签订劳动合同不利于单位保护商业秘密 不订立劳动合同，用人单位面

6、临按月付双薪，甚至于劳动者订立 无固定期限劳动合同的惩罚 用人单位可能面临劳动行政部门的行政处罚 案例分享 来自广东省的陈某等八人，从2006年初起受聘于深圳市宝安区某模 型厂，任职于模具部操作员。但入职之后，单位并未与他们签订劳动合 同。2008年1月起，劳动合同法颁布实施，模型厂曾要求全体员工签 订劳动合同，但由于该厂提供的合同约定内容、条款不清晰等原因，全 体员工要求修改完再订，模型厂从此再未提签订合同事宜。 2008年5月底，陈某等八人因模型厂一直未依法计算其加班工资、未 办理社会养老保险等理由向模型厂提出辞职，并以单位未与他们签订劳 动合同为由，要求支付双倍工资。在遭到模型厂拒绝后，

7、陈某等八人到 宝安区劳动部提起劳动仲裁。 经审理后，仲裁庭认为：依据2008年1月1日实施的中华人民共和 国劳动合同法第82条：用人单位自用人之日起，超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付双倍工资。模型 厂违反了上述规定，因此仲裁庭裁决模型厂支付陈某等八人的加班工资 、解除劳动合同经济补偿金和因未签订劳动合同而支付的双倍工资总计 27万元。 订立劳动合同的时间 过渡期权利义务：约定； 集体合同；同工同酬 建立劳动关系，应当建立 员工名册，可以签订劳动 合同工 支付双倍报酬 用工之日 用工之日起一 年（推定无固 定期限合同的 起始时间 用工之日起 一个月（签 订劳动

8、合同 的最后时间 ） 非全日制用工劳动合同 非全日制用工的五要素 在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时 每周工作时间累积不超过24小时 双方当事人可以订立口头协议 双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 非全日制用工的特点 可以与一个或者多个用人单位订立劳动合同 不得约定试用期 用人单位不向劳动者支付经济补偿 劳动合同的内容 根据劳动合同法第17条，劳动合同的具体内容包括必备 条款和约定条款两大项。 在订立劳动合同时应遵循合法公平、平等自愿、协商一致、 诚实信用的原则；与此同时用人单位有告知义务，劳动者有说明 义务。 必备条款是法律规定的

9、劳动合同必须具备的内容，包括 以下几点： 用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人。 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。 劳动合同期限。 工作内容和工作地点。 工作时间和休息休假。 劳动报酬。 社会保险。 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同的内容 约定条款是由当事人根据具体情况自愿选择是否在合同 中约定的内容，包括： 试用期条款。（劳动合同双方可以在劳动合同中就试用期的期限 和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反有关试用期的规 定） 培训条款。（用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊

10、的培训费用） 保守商业秘密及竞争行业限制条款。 补充保险条款。 福利待遇条款 关于试用期 3个月以下或以完成一定工 作任务为期限，不得约定 试用期； 3个月以上不满1年的，不 得超过1个月； 1年以上不满3年的，不得 超过2个月； 3年以上的，不得超过6个 月； 无固定期限的，不得超过6 个月。 不得低于本单位相同岗位 最低档工资或者劳动合同 约定工资的80%，并且不得 低于用人单位所在地的最 低工资标准。 同一用人单位与同一劳动 者只能约定一次试用期； 不能存在仅有试用期的劳 动合同； 试用期解除劳动合同一样 向劳动者说明理由； 劳动者在试用期内离职要 提前三日通知用人单位。 试用期是指用人

11、单位和劳动者为了相互了解、甄别以便于选择定夺 而约定的一定期限的考察期。 试用期解除劳动合同 劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十 九条和第四十条第一项（患病或者非因工负伤）、第二项规定（不能胜 任）的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳 动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 ： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的 工作任务造成严重影响，或者经

12、用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无 效的； （六）被依法追究刑事责任的。 试用期解除劳动合同 用人单位违反试用期规定的法律责任 劳动合同法第八十三条：用人单位违 反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动 行政部门责令改正；违法约定的试用期已经 履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工 资为标准，按照已经履行的超过法定试用期 的期间向劳动者支付赔偿金。 案例分享 2008年8月1日，沈某大学毕业进入某建筑 公司工作。签订了2年的劳动合同，其中约定 试用期3个月。试用期工资为1500元，正式工 资2500元。11月1日，公司认为沈某表现不佳 ，决定将

13、试用期再延长3个月。2009年2月1日 ，沈某接到公司书面通知，因其工作绩效不符 合公司要求，即日起解除劳动合同。沈某不服 ，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。 案例分享 分析： 企业未履行明确告知义务，试用期约定违法，仲裁有 利于劳动者。 1、试用期约定违法：劳动合同期限不满三年，试用 期不应超过2个月。实际执行试用期6个月，超出的期 限4个月按照正常月工资2500元的标准支付赔偿金， 即2500*4=10000元 2、约定试用期工资不得低于岗位工资的80%，补足差 额（2500*80%-1200）*2+（2500-1200）*4=6800元 3、违法解除劳动合同，不能证明劳动者不能胜任工

14、作，未进行培训或调整工作岗位，按照经济补偿金的 标准（工作不满一年支付一个月工资），支付2倍的 赔偿金，即2500*2=5000元 总计赔偿：10000+6800+5000=21800元 案例分享 2007年4月15日，程某进入上海某担保公司工作，双方签订 为期一年的书面劳动合同，约定试用期为三个月，担任行政主管 。合同中约定：试用期薪金为3000元/月；薪资由三部分组成， 即基本薪资（60%)、考核薪资（20%）、保密薪资（20%）。 2007年11月底，公司称原合同无法继续履行，将于2007年12 月31日解除与程某的劳动合同，并支付3000元工资作为经济补偿 金。但程某认为其每月领取的3

15、000元是基本工资，公司应支付 2007年4月15日到2007年12月31日期间的考核薪资每月1000元、 保密薪资每月1000元，经济补偿金应以5000元作为标准，并表示 公司出具的工资条上基本工资为3000元。而公司认为考核薪资和 保密薪资已包含在3000元之中，不同意程某的要求。双方未能协 商一致，于是程某与2008年1月底在劳动争议仲裁委员会提起仲 裁，要求公司支付工作期间的考核薪资和保密薪资11000元，以 及支付经济赔偿金差额2000元。 此案会如何裁决？ 案例分享 分析： 从现有证据来看，用人单位不利，原因有三：第 一，双方约定试用期工资为3000元/月，一般来说， 试用期满工资

16、会高于试用期工资，否则没有必要单独 约定试用期工资，而会直接约定每月工资；第二，从 公司每月出具的工资条来看，基本工资是3000元，而 实际发放也是3000，这样比较容易推导出没有考核工 资；第三，双方对基本工资的约定有着不同理解，作 为合同提供方的公司并没有尽到告知的义务，况且在 劳动关系中，保护劳动者合法权益是基本原则，所以 应当认定程某的基本薪资为3000元。 所以，仲裁委员会经过审理，支持了程某的全部 诉请。 培训条款 劳动合同法关于培训的规定 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训，可以与该劳动者订立协议，约定服务期； 劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付 违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费 用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工 资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 商业秘密