《限制适用外国法的制度(四).》由会员分享，可在线阅读，更多相关《限制适用外国法的制度(四).（49页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第四章 限制或排除适用外国法的制度目的要求:掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容，以便正确地适用冲突规范，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。第一节 识 别 一、识别的概念 识别(characterisation)，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实构成、或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴；并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。又叫定性(qulification)或归类(classification)，识别是人类思维活动的一个普遍现象，旨在指导法官在审
2、理涉外民商事案件时，准确地选择所适用的冲突规范，合理地解决涉外民商事案件。 从上述定义可以得知，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一方面是对涉外民商案件中的有关事实或争议依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。因为只有明确这一问题，才能正确选用冲突规范进行法律选择；另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的范围或对象包含的法律概念进行解释。 二、识别的冲突 识别冲突问题是由德国法学家康恩(Franz kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。后来，劳任森(lorenzen)和贝克特(Bec
3、kett)分别于1920年和1934年介绍给美国和英国法学界。识别问题遂引起了各国学者的广泛注意，并进行了全面而深入地探讨。 对于识别冲突问题各国学者有不同的理解，康恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范，但如果两国赋予不同的概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。康恩把此称为“潜在的冲突”，巴丹称之为“识别冲突”。英国学者戴西(Dicey)和莫里斯(Morris)则把此称为“冲突规则之间的冲突”。从根本上讲，识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念
4、识别就会导致适用不同的冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面： 1.同一事实，各国法律对其性质的法律规定不同。从而导致适用不同的冲突规范。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，决定了对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权；但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制；而德国法律规定这种权利可能是抚养权利。这样就会适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登(Ogden V. Ogden)案就可说明这一问题。该案事实为，
5、一位19岁的法国男子，住所在法国，未经父母同意前往英国，同一住所在英国女子结婚。该婚姻后因该男子在法院提起诉讼被宣布无效。(法国民法典第148条规定，子未满25周岁，非经父母同意的不得结婚。尔后，该女子又在英国与在英国有住所的英国男子结婚。在本案中，英国男子作为原告诉请英国法院宣告其婚姻无效，理由是他与该女子结婚时，她还有合法的婚姻存在。确定该女子前一婚姻的有效性就成为是解决本案的前提，那么必须先对法国男子未满25周岁又未经父母同意而结婚这一事实作出识别。若依英国法识别，则把此识别为形式要件，根据婚姻的形式要件依婚姻举行地法(英国法)，则该女子的前婚有效(英国法中无法国法中同意的规定)，可以满
6、足原告要求。若依法国法识别，则把此识别为婚姻能力的问题，根据婚姻能力依当事人住所地法即法国法，则应承认法国法院的离婚判决，驳回原告的请求。 2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。有关实体法问题和程序法问题下节再详细论述。所以对此作出不同的识别也常常导致适用不同的冲突规范，而得出不同的结果。例如1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案(S.A.de Prayon V. Koppel)。该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若以德国
7、法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。 3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。冲突规范由范围和系属两个部分组成，他们都用法律名词或概念表示出来的。有时即使名词或概念表面上相同，但实际上各国的理解也不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法国家认为要约发出地视作合同缔结地。再如
8、，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视为不动产。 4.各国有不同的或独特的法律概念。由于社会制度、历史文化传统不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念的情形。如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。 三、识别冲突的解决 (一)依法院地法识别 以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的多数大陆法国家的学者主张，除物权中的动产与不动产性质的划分应依物之所在地法外，其他方面的识别应依法院地法进行。其理由
9、是：第一， 一国法院在处理涉外民商事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国的，那么它所使用的名词或概念也应依该国的法律解释，即依法院地法律来识别。第二， 依法院地识别符合国家司法主权的要求。第三， 用法院地法识别简便易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者认为，一概依法院地法进行识别，会产生两种消极后果：第一，出现保护法院地国利益的片面解释。有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。第二，在法院地法律中，无类似外国法中的特有概念时，出现识别上的无法可依。为了克服上述弊端，有人提出了以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法
10、说”。这一主张有一定的合理性，得到许多学者的支持。 (二)依准据法识别 此学说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者所主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是，既然法律关系的所有方面都适用准据法的规定来裁判，那么对识别问题也应依准据法。这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律。另外，法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。但反对者指出，准据法说陷入了循环论。因为识别的目的在于寻找准据法,也即法院在审理案件时，究竟适
11、用何国法律作准据法，是在识别之后才能确定下来的。而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入了逻辑的矛盾，难以自圆其说。不过，在实践中，此学说还是有其积极一面的。1954年英国上诉法院审理关于马尔多纳多遗产案时就用此法进行识别。值得一提的是1974年制定的阿根廷共和国国际私法条例(草案)第2条明确规定，该法所使用的术语依准据法作出解释，只有在依它不能获得合理解决时，才依阿根廷法。（三）依国际条约进行识别国际社会为协调各国的业已存在的民商事法律冲突，缔结了一些国际条约，特别是统一实体法公约，对其所涉及领域的名词概念大多都有统一的规定或确定的含义。因此，法官可以采用国际公约规定的含义来进行识别。
12、如果争议所涉及的数国均为某一公约的缔约国，该公约所规定的名词用来识别发生在他们之间的争议事实，不仅合理，而且有效。是一种非常有效的识别方法。但是，应该看到国际条约用来识别的局限性，因为国际条约的数量和种类有限，只涉及国际民商事关系的个别领域。在其他领域仍然还须用采用其他方法来识别。 (四)比较分析的方法 此学说为德国学者拉沛尔(E.Rebel)和英国学者贝克特(Beckett)等所主张。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。其理由是，涉外民商事法律关系和数国法
13、律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。但反对者认为，这种学说表面看很具吸引力，但是由于各国民商法、冲突法有着很大的差异，建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少。即使比较法研究能够揭示各国法律的差异，但很难彻底消除这种差异。另外，这种学说极大地增加了法院的负担，法官不可能通晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。实践中采用此学说进行识别的例子并不多见。 此学说为加拿大学者福兰布里奇(Falconbridge)所主张。他试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的方法，主张法院在最终确
14、定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理考恩案(Re Cohn)时采用了这种方法。折衷说与法院地说、准据法说不同，它对案件的识别并不采用单一标准。它也不同于分析法学和比较法说，它不主张采用所谓各国统一法律概念、法律观点来识别。这种学说看起来很有效，其实它只有在有关国家法律对同一事实定性一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问题。 (五)二级识别的问题此学说为英国学者戚希尔(Cheshire)、罗伯逊(Robertson)等所主张。他们认为识别可分为两上步骤：首
15、先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。尔后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法(准据法)进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要对准据法进行的解释被称为二级识别。但反对者却认为，区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。我们认为，准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二极识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。 纵上所述，还没有受到一致赞同的解决识别冲突
16、的方法，衡量比较以上几种学说，各有利弊，难以尽美。我们认为识别是人类思维活动的一种普遍现象，是根据有关法律观念、法律概念选择冲突规范进而确定准据法的一种步骤。对于究意依据何国(种)法律来进行识别不能一概而论。法官在处理涉外民商事案件时，应该从有利于促进各国之间的民商事交往、保护民商事关系的稳定、维护当事人的合法权益、合理公正处理案件的目的出发进行识别。一般来说，主要是依据法院地法对有关的事实或问题进行识别，即运用本国法律对本国冲突规范进行识别。但若遇到法院地不能识别的情况下，如关于不动产的识别、对法院地法没有作出任何规定的事实的识别等，也应该适当考虑其他方法进行识别。 四、我国的立法与实践 识别作为正确援引冲突规范的确定准据法
