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1、改革开放3 0 年刑事法治研究 刑事法治建设三回眸 问题、理念与展望 刘鹏+ 严格地讲，我国的刑事法治建设起步于2 0 世纪7 0 年代末、“文化大革 命”结束后。1 9 4 9 年1 0 月1 日，中华人民共和国成立。5 0 年代初，由于当 时特定年代的特殊情况，百废待兴，法律的制定不可能与国家建设同步，客 观上看，是可以理解的。然而，在随后的3 0 年中，由于种种原因，始终未能 制定出一部完整的刑法及刑事诉讼法。在非法治的大环境中，法律纯工具论 拥有无可争辩的话语权。从而法律作为一种工具，只能配合实用主义的需要 而被有选择地纳入视野，这就不难理解为什么某些法律早在5 0 年代便制定颁 行，
2、而其他基本大法却长期置入冷宫。就刑法领域而言，同样出于实用主义， 为配合某种惩治的需要，也曾制定过为数很少的单行刑事法律，以分则的形 式适用于某个方面，但就整体而言，则处于一种无法可依的状态。虽然有关 部门也曾就刑法的制定做过论证、研究，并形成了草案，但草案终因各种原 因、各种运动而被长期束之高阁，不能修成正果。终于“文化大革命”这一 人治的怪胎应运而生，并形成了。然而正所谓“祸兮福所倚”，正 是这一空前的却导致了社会法律意识的复苏。“文化大革命”结束，国 家的中心工作转为经济建设，随着改革开放的提出和深入，解放思想、实事 求是的大讨论，社会对民主与法治的愿望与需求意识日益增强，法律虚无主 义
3、受到摒弃，在治理国家中“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究” 成为这一时期人们追求社会法治化的理想，而在这当中，“有法可依”首当 其冲，成为矛盾的焦点。对于一个长期处在人治环境、无法可依的社会来 说，首要的便是迅速构建一套相对完整的法律体系，首先实现有法可依， 作为国家基本大法的刑法、刑事诉讼法便是在这一背景下出台的。1 9 7 8 年1 0 贵州警官职业学院副院长。 1 9 8 7 年，中共中央召开了具有历史意义的十一届三中全会，明确指出：“为了保障人民民主， 必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权 威，做到有法可依、有法必依、执法必严、
4、违法必究。”十一届三中全会的精神，有力地推动了法律 的制定工作，并起了重要的指导作用。 1 9 6 2 年3 月2 2 日，毛泽东曾谈到：不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律 不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。 刑事法治建设三回眸 月，国家组成了专门的刑法草案修订班子，1 9 7 9 年7 月，在原刑法草案第3 3 稿的基础上，由第五届全国人大第二次会议审议通过了首部中华人民共和国 刑法，并同时通过了中华人民共和国刑事诉讼法，从此结束了我国刑事司法 领域长达3 0 年无法可依的不正常状态。这两部法律的制定颁布使我国刑事司 法领域步入法治化的轨道，为我国的刑事法治
5、建设完成了基础性的工作，具 有里程碑式的意义。 但是，法典的制定并不等于法治理念的确立，如前所说这一时期仅仅处 在一种法律意识的复苏或者说是催生阶段，因此在1 9 8 0 年刑法、刑事诉讼法 生效正式施行后便出现了一系列问题，归结起来大致表现在两个方面： 一是立法方面的问题。就刑法而言，1 9 7 9 年刑法共1 9 2 条，条文少，涉 及的罪名也不多，是一部粗线条的法典。当时的立法指导思想很明确，即我 国3 0 年中没有一部完整的刑事法律，开始阶段不宜搞得过细，粗线条地就主 要问题作出规定即可。由于当时的社会关系相对不那么复杂，同时还有立法 技术上的障碍，在思想领域很多禁锢亦未消除，因此粗线
6、条地制定一部法典 也在情理之中。其后十几年，随着改革开放的不断深入，经济体制改革和社 会主义市场经济的确立，新的社会关系不断产生，新的矛盾亦随之出现，一 些原来并不严重的犯罪日趋严重，一些原来没有或者已经消失的犯罪大量出 现，尤其是新型经济犯罪的大量出现使得建立在计划经济基础上的1 9 7 9 年刑 法捉襟见肘，远远不能适应惩治犯罪的需求。为此，立法部门采取了必要的 补救措施，即制定大量的决定、补充规定，作为单行刑事法律弥补刑法的不 足。从1 9 8 1 年至1 9 9 5 年，全国人大常委会先后制定颁布了二十几个单行刑 事法律，还在众多的非刑事法律中制定附属刑法，以适应惩治犯罪的需求， 应该
7、说，这些法律的出台对于完善刑法的功能，实现刑法的目的是十分必要 的。但是，由于多是应急式的立法，导致刑法的科学性受到忽视，且在立法 指导思想上，一些“左”的、体现人治观念的随意性的东西在这些法律中也 时有出现。例如，1 9 8 1 年颁布的关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳 教人员的决定中关于“劳改犯刑满释放后又犯罪的从重处罚”的规 定，不仅与刑法总则中确立的累犯制度相冲突，而且这种不加区别一刀切的 做法亦有违刑法个别化原则，不利于刑罚目的的实现，显得极不科学。再如 1 9 8 2 年、1 9 8 3 年相继出台的关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定、关 于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定，
8、在法律的时间效力上分别采 用了有条件的从新原则和绝对的从新原则，再次与刑法总则中关于刑法溯及 力采用从旧兼从轻原则的规定相冲突。并且，由于违反了罪刑法定原则之 “重法不溯及既往”的精神，使得刑法制定之初即带上不确定性的罪刑法定 上 卷 改革开放3 0 年刑事法治研究 原则再次被动摇。就刑事诉讼法而言，其立法背景与刑法一样，故也存在 着粗放的问题。由于当时思想界众多的禁区尚未突破，理论研究颇多掣肘。 反映到立法上，体现现代刑事司法理念应有的诸多诉讼制度在法典中难觅踪 迹。诸如无罪推定原则、非法证据裁量排除规则、被告人不得被迫自证其罪、 控辩双方诉讼地位对称结构设计等均付阙如。尤其是在被告人获得辩
9、护的问 题上，法律明确了被告人有权聘请律师为其辩护，但同时，在律师介入刑事 诉讼的时间上采取了极端限制的做法，使控辩双方形成极不对称的不对等关 系，事实上严重削弱了被告人的辩护权。律师出庭参与诉讼活动往往流于形 式，对于被告人而言，律师的帮助在很多时候只能起到一种心理上的安慰作 用，而这一状况在其后更有加剧之势。1 9 8 3 年，立法机关制定了关于迅速 审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定，其第l 条规定：“对杀 人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子， 主要犯罪事实清楚、证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受 刑事诉讼法第一百一十条规定的关于起诉书
10、副本送达被告人期限以及各项传 票、通知书送达期限的限制。”这一规定对被告人获取律师帮助作出了更为 严厉的限制，从某种意义上看，重大刑事案件的律师辩护权蜕变为一种法律 假设，律师的安慰作用更趋淡化。 二是司法方面的问题。由于立法的不完善，也由于对于社会主义法治理 念尚处于一种感性认识而非理性认知的阶段，因此这一时期在法律适用上存 在着不少的问题，突出的如死刑复核权的下放( 这在事实上导致了该程序在 法律上的虚置) ，判案中的疑罪从轻、办案中的刑讯逼供屡禁不止，流于形 式的陪审员制度，变相的上诉加刑等。就刑法的执行情况而言，众所周知当 时刑法中有三个“口袋罪”，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，尤
11、其是 前两个罪名为司法随意性大开方便之门，而法律条文中普遍存在的兜底条款 更是一个无底洞。由于构成条件不详，条文叙述笼统，也造成了执行过程中 的诸多困惑。为了便于法律的适用，最高人民法院、最高人民检察院对刑法、 刑事诉讼法的适用作了大量司法解释，众多的司法解释增强了法律的可操作 性，有利于统一执法，并为司法人员掌握、执行刑法、刑事诉讼法带来了便 捷，与此同时，也使专业人士也不能脱离解释的拐杖，沉溺于在浩繁的解释 1 9 7 9 年刑法第7 9 条规定，本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似 的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。该条的规定违反了由罪刑法定所衍生的禁止有罪
12、类推原则。 1 9 7 9 年刑事诉讼法第1 1 0 条规定：人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作 ( 2 ) 将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭7 日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人。或 者在必要时为被告人指定辩护人；( 3 ) 将开庭的时间、地点在开庭3 日以前通知人民检察院；( 4 ) 传唤 当事人，通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3 日以前送达 刑事法治建设三回眸 条文中，寻找法律的答案。在“两高”制定司法解释的过程中，两种倾向引 起了学者广泛的关注，一是超越解释权限，以司法解释代替立法的倾向，二 是在“两高”分别就同一法律作出解释时，有时会发
13、生撞车现象，反过来又 严重损害了法的权威性和统一性。 在执行刑法、刑事诉讼法的过程中，还有一个倾向不容忽视，即重实体 轻程序，片面追求实体正义而忽略程序正义。人们经常提到以事实为根据， 以法律为准绳，在刑事司法领域准绳既指刑法，也包括刑事诉讼法，亦即查 证案件事实不能脱离程序的约束。案件的事实是已发生的各种情形，实践中 任何案件事实都不可能百分之百地复原重现，正如人不能两次走进同一条河， 这就要求我们在办案中严格依照程序法的要求，当然这样做也可能出现某些 个案办理中的“夹生饭”问题，但由于是用同一个尺度去衡量，因此对于所 有人来讲是公平的。但这个问题长期得不到重视，以至于要反复强调，经常 “唠
14、叨”。 这些问题的出现说明树立社会主义法治理念，依法治国，仅仅“有法可 依”还远远不够，还必须要完善法律，要确立法律的权威性，要使法治理念 深入人心，在全体国民心目中树立起法治的信念。 在中国刑事法治建设的历程中，1 9 9 6 年和1 9 9 7 年是两个值得回顾的、 十分重要的年头。由于前述刑法、刑事诉讼法的先天不足及施行过程中出现 的偏颇，修改势在必行。1 9 9 6 年，刑事诉讼法率先修订，这次修订有几点值 得注意：一是律师介入刑事诉讼的时间提前，虽然这种提前的实际价值不大， 更多地体现为一种象征性，而且在后来的司法实务中侦查阶段律师会见犯罪 嫌疑人困难重重，但在人权保障上毕竟较之前进
15、了一步，法律的变化至少说 明这个问题已经引起了必要的重视。二是将被告人分为犯罪嫌疑人和被告人 两种称谓，在不同的诉讼阶段采用不同的称谓，这既体现了实事求是，防止 先人为主，同时表明了一种对有罪推定的否定。三是新增独立条文，即第1 2 条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”关于该条是否在 我国确立了无罪推定原则，在诉讼法学界存在争议，但不管怎么说，至少该 条隐含了无罪推定的内容，应是没有疑义的。1 9 9 7 年，继程序法的修订之 后，作为实体法的刑法也进行了修订。刑法的修订除了统一了法的渊源、确 立了刑法的三大基本原则、根据情势变化新增了大量新的罪名、明确了法人 犯罪问题、协调
16、了部分罪刑对称关系、调整了分则的罪章设置、修改了反革 命罪一章罪名等大的动作之外，亦有三个方面值得称道：其一，取消投机倒 把罪、流氓罪两个“口袋罪”，将原两罪中所含的仍具可罚性的行为分解为 数个罪名，不具有可罚性的行为则排除在犯罪之外。新的替代条文明晰易懂， 不再具有“口袋”功能，从而在很大程度上消除了司法随意性。其二，取消 类推制度。为全面推行罪刑法定原则，修订后的刑法删除了原刑法第7 9 上 卷 改革开放3 0 年刑事法治研究 条关于类推的规定，这一举措对于在我国刑法中体现“罪之法定，刑之法 定”这一现代刑法精神具有十分重大的价值。其三，坚持刑法溯及力上的从 旧兼从轻原则。前文谈到，1 9 7 9 年刑法在时间效力上确立了从旧兼从轻 原则。而1 9 8 2 年、1 9 8 3 年的两个决定在这个问题上严重倒退，采用了 从新原则，违背了罪刑法定原则关于“重法不溯及既往”的派生原则，对我 国刑法的科学性和人权保障功能造成严重的损害。修订刑法在附则中明文废 除了上述两个决定，同时重申了1 9 7
