《赃款赃物返还问题研究.》由会员分享，可在线阅读，更多相关《赃款赃物返还问题研究.（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、赃款赃物返还问题研究来源：金华市中级人民法院 作者：应秀良 发布时间：2010-9-7 16:06:53 【字号：大 中 小】 【关闭】 论文提要 赃款赃物的返还是刑事诉讼中普遍现象，我国现行法律和司法解释只设有原则性规定。实务中，赃款赃物的返还存在实体法规范缺失、返还程序不规范、返还条件设置欠科学等诸多问题。鉴于赃款赃物的刑事返还制度与民事返还制度存在重大差别，构建刑事返还制度时，应当处理好“先刑后民”与“刑民并行”、“一事再理”与“放弃权利”以及刑事返还与债的清偿的关系。构建赃款赃物返还制度的构建应当包括以下内容：被害人的确定；刑事返还的申报与公告；返还时间的确定和发现遗漏的处理；刑事返还
2、的裁决；救济程序的设置；刑事返还的执行等方面。（全文9835字）赃款赃物的返还在刑法、刑事诉讼法及司法解释中只设有原则性的规定，这一制度在框架设计方面或是在具体的操作层面上均存在明显的缺漏。赃款赃物的返还是否应当“审执分离”？赃款赃物不特定时应当如何向各被害人分配？刑事返还1制度与民事返还制度关系如何等诸多问题仍需深入探讨。本文以赃款赃物的刑事返还为中心，着重就制度的构建作尝试性探讨。一、赃款赃物刑事返还的现行制度与实务（一）赃款赃物处理的现行制度我国法律对于赃款赃物处理（包括没收和返还）的规定散见于刑法、刑事诉讼法及相关司法解释和规范性文件中。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物
3、，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”刑事诉讼法第一百九十八条第一款规定：“对被害人的合法财产,应当及时返还”。 1997年，公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知（以下简称公安部通知）第五条规定：“行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财产及其孳息，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财产及孳息总额的比例发放还被害人。”1998年6月，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释（以下简称解释）第289条前半部分规定：“对于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关
4、应当依法及时返还，”第294条规定：“对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，人民法院作出的判决生效后，由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理”。年月日，最高人民法院印发全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要（以下简称纪要）第（五）部分（关于刑事附带民事诉讼问题）规定：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”2000年12月，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问
5、题的规定（以下简称规定）第五条第一款规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从上述法律和规范性文件可以看出：（1）刑事返还是与刑事没收相并列赃款赃物的处置方式之一，刑事返还是将现存的、权属清晰的原物返还给被害人，没收则是通过一定程序和形式，将赃款赃物归为确定为国家所有。（2）刑事返还与刑事附带民事诉讼适用范围不同。刑事返还适用于“非法占有、处置”的犯罪行为，刑事附带民事
6、诉讼适用于“人身权利、财物毁损”的犯罪行为。并且，对于前者，刑事返还程序排斥附带民事诉讼的救济方法，亦即被害人不能在刑事诉讼中通过寻求救济。（3）刑事返还与民事返还适用时机不同。刑事返还是被害人获得救济的前置程序，只有经过刑事返还或者退赔仍不能弥补损失的，被害人才可以另行提起民事诉讼。（二）赃款赃物刑事返还的实务做法对外公布的赃款赃物返还案例并不多见，重庆加加投资咨询有限公司陈军、王鑫、黄良伟等非法吸收公众存款案是其中一例（以下简称重庆加加案）。2该案返还程序如下：2008年4月24日，重庆市公安局、重庆市人民检察院第五分院、重庆市第五中级人民法院成立联合处置工作小组，具体负责对冻结、扣押在案
7、的赃款、赃物的清理、登记、审查、发还工作。联合处置小组办公地点设于重庆市第五中级人民法院。联合小组发布第1号公告称：“为全面有效地保护涉案被害人的合法权益，迅速、有序地做好本案赃款、赃物的处置，请以前从未向相关司法机关登记报案的本案被害人，自公告之日起10日内（节假日除外），持本人有效身份证件和向重庆加加投资咨询有限公司的缴款手续及其它相关材料，到联合处置工作小组办公地申报，逾期未申报者视为放弃权利。”3同年7月10日，联合小组专门邀请11名被害人代表召开了听证会，就相关分配方案进行了充分地讨论，并达成了基本一致的意见。47月17日下午，联合处置工作小组在市五中法院召开通报会，向本地主要媒体通
8、报了该案赃款赃物的处置情况。7月18日，联合处置工作小组在第五中院网站上公布被害人基本情况表，内容包括：序号、姓名、身份证号、投资额，投入时间及金额、优惠及领取利息数额。并告示“被害群众”：请大家重点核对核对基本情况表中投资额和优惠及领取“利息”数额，如有异议，持相关手续到处置小组办公室，经审核属实后予以变更。10月9日，联合处置工作小组公布了被害者汇总表，将被人姓名、身份证号、投资额、优惠及领取金额、实际发还额，予以公示。以上述材料可以看出,重庆加加案的赃款赃物返还有以下几个主要特点：（1）刑事返还的执行主体是联合处置工作小组；（2）刑事返还适用听证程序；（3）债权人申报有时间限制，逾期未申
9、报者被“视为放弃权利”；（4）对于赃款赃物的分配采“按比例分配原则”。二、赃款赃物刑事返还制度存在的问题（一）刑事返还实体法规范缺失我国法律对赃款赃物刑事返还只作了原则性规定，规范缺失主要表现在操作层面上，有以下几个方面：1、缺乏分配原则的普适性规范。追缴的赃款赃物不能足额返还给被害人时，如何在现有的赃款赃物范围内公平合理地分配给各被害人，以及以何种程序处理赃款赃物返还问题，法律应当对此作出明确规定。虽然，公安部在通知中作出了“按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财产及孳息总额的比例发放还被害人”的规定，但该规定只是针对“经济合同诈骗案件”而作出的，不具有普遍适用性；就规范制定主体而言，侦查机关
10、作出的规范对于其他机关也不具有约束力。因此，不能认为我国法律已制定了具有普遍适用性的法律规范。2、被害人在刑事返还中享有何种权利以及如何行使权利，缺乏规范依据。被害人在刑事返还程序中，是否享有请求权（主动）？抑或只能由国家机关通知（被动）其参与？民事实体权利是否因为刑事追缴程序中有关权利的不行使或不及时行使而消灭？等等。由于法律未作明确规定，导致实务中的一些做法值得探讨。例如，“重庆加加案”第1号公告中规定“逾期未申报者视为放弃权利”，其中“放弃权利”是否包括民事实体法权利？从法律适用论上，现行法律并没有“视为放弃权利”的规定，不能认为民事权利消灭。在立法论上考虑，基于刑事诉讼效率以及为刑事审
11、判提供证据等因素考量，“逾期未申报者视为放弃权利”的规定具有相当的合理性，对于及时弥补被害人损失也大有益处，只不过这种权利应当界定为具有公权力性质的救济权利。3、被害财产孳息是否应当在刑事返还中予以保护未作规定。以非法吸收公众存款案为例，考虑到借期因素，不同期限的利率是不同的，是否计算孳息将实质性地影响到被害人返还数额。从公平的角度，被害人的受害财产除了本金外，还应当包括合法的孳息。否则，各被害人之间难以公平处置，还会让被告人得到不当利益。（二）刑事返还的程序有待规范1、赃款赃物的认定程序欠规范。实务中，案件还未经人民法院裁判，侦查机关就将有关财物返还给被害人的做法，不仅有违司法原则，也容易产
12、生矛盾。在免予起诉或判决被告人无罪的情形，被害人不能通过刑事返还程序获得救济，已追缴的财物应当由追缴机关返回给“被告人”而不是“被害人”。至于“被告人”与“被害人”之间的纠纷，可通过民事诉讼程序解决。此外，追缴机关不向法院移送赃款赃物或者清单的情况，法院对有关赃款赃物并不知情，也就不可能在判决中对其性质作出认定。52、听证程序不规范。刑事返还适用何种程序，法律及规范性文件未作规定，实务操作中一般适用听证程序而不是审判程序。由于听证程序依附于刑事审判程序而缺乏相对独立性，对被害人权利保护不力，也与越来越重视程序公正性的立法潮流不符。3、刑事返还救济程序缺失。赃款赃物的处置既与被害人的民事权利相联
13、系，也与被告人的权益息息相关，设置救济程序是必要的。在处置赃款赃物时，允许利害关系人对于分配表或分配方案提出异议，有利于保障各被害人平等、合理地分享公权力带来的快捷、零成本等利益。（三）刑事返还的条件设置欠科学1、原款原物的返还原则需斟酌。纪要规定“赃款赃物尚在的”应当追缴，“已被用掉、毁坏或挥霍的”只能责令退赔。也就是说，是否“追缴”的判断标准是原款原物是否存在，有学者将此归纳为“原款原物”原则，认为这是由赃款赃物的特定性所决定。6但是，对于赃款的返还需要“原款”的存在，则忽视货币的特殊性。在非法集资、非法吸收公众存款中，要求追缴及返还的对象是原款，通常情况下无法做到，从救济被害人的角度看也
14、无必要。二是，被害人财产必须是合法财产的规定过于严格。对于既不是刑法第六十四条规定的“合法财产”又不是应当没收的“违禁品”的情况，不作返还处理对被害人不利。因为，占有利益也应受到刑法的保护，被害人有权以占有人的名义参与到刑事返还程序中。三是，善意第三人取得的赃款赃物能否进行追缴和刑事返还有待明确。我国物权法第106条和第107条的规定看，对遗失物的返还采有限制地善意取得，对于赃物也可参照适用。7亦即，被害人在二年内对善意受让人享有回复原状的请求权，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人（被害人）应当支付受让人所付的费用。因此，是否需要追缴可以按照受让人（第三人）的取得
15、方法是否符合“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得”来确定。如果符合，不应主动追缴，而应责令犯罪分子回赎后退还或者折价赔偿；否则，应当向第三人追缴并向被害人返还。（四）刑事返还主体审执不分一个完整的赃款赃物处理程序应当包括追缴、裁决和处置实施三个具体行为或阶段。追缴行为表现为对赃款赃物的查封、扣押及冻结等具体行为，是对赃款赃物采取的临时性措施。追缴的目的在于取得对赃款赃物实际控制权，为刑事诉讼和挽回被害人损失服务。追缴只是返还和没收的必须进行的前置程序，并没有真正涉及赃款赃物的“处置”权。裁决行为是对赃款赃物予以返还或没收所作决定，相当于民事判决书、仲裁书等执行依据。处置实施行为则是权属意义
16、上对赃款赃物进行实体处置，相当于民事执行行为，直接指向赃款赃物的处置权和所有权。对于赃款赃物处置的分工或主管，现行法律没有明确规定。解释第294条虽然规定了“由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理”，但实务中，生效法律文书通常并没有就赃款赃物予以返还的具体内容（包括被害人、返还数额、返还比例等）作出裁决。赃款赃物的返还是由追缴主体通过一些简单的程序直接向被害人返还的。例如，“重庆加加案”中联合小组既是具体执行返还的主体，也是裁决主体。对比民事执行程序，可以明显地发现刑事返还程序缺乏“执行依据”，事实上属于“审执不分”。（五）刑事返还与责令退赔界限不清8责令退赔与刑事返还的适用存在界限，刑事返还只限于赃款赃物本身，责令退赔的对象应当针对被告人自己所有的合
