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1、吴宏耀：非法证据排除的规则与实效兼论我国非法证据排除规则的完善进路文章来源：现代法学2014年第4期【内容提要】2012年修正后的刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则。但是，从司法解释上升为立法规范并不能自动解决非法证据排除规则的实效性问题。而且，通过分析2013年做出的有关非法证据排除请求的判决书，我们发现，在司法实践中，法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起，不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据。导致这一现状的原因至少有两点：在司法体制方面，法院因缺乏独立性而无力承担督导侦查违法的重任；在立法方面，立法用语的弹性以及回溯性证明的难度，致使排除规则过分依赖法院的自由裁量。因此，为
2、了保证排除规则的实效性，我们建议通过以下技术化改造，增强排除规则适用的确定性：将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。【关键词】非法证据排除规则规则的实效性预防性规则一、规则演进与当前问题一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。凯尔森：纯粹法理学在我国，非法证据排除的立法进程可谓一波三折。从20世纪90年代的理论准备到司法解释再到2012年正式进入刑事诉讼法典，历时二十余载。因此，在讨论我国非法证据排除规则的实效性以前，先回顾一下这段发展历程，不仅有助于预见该项制度在具体实施中可能遇到的现实障碍，而且，或许还可以由此进一步窥见完善该项制度的基本路径
3、。我国刑事诉讼法学界对非法证据问题的关注始于20世纪90年代中期。此后，关于非法证据排除的立法探索大体可以划分为三个阶段：第一阶段以1996年刑事诉讼法修改为契机，排除非法证据的规定崭露头角，但夭亡于基层司法的消极回应。就规范层面而言，1994年最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定第一次规定了非法证据排除的内容。之后，在1996年刑事诉讼法修改过程中，基于遏制刑讯逼供的需要，学界主张应当针对言词证据确立有限度的非法证据排除规则。但是，从1996年刑事诉讼法的修法过程来看，这一立法建议似乎并没有引起立法者的丝毫兴趣。与立法相映成趣的是，在贯彻1996年刑事诉讼法的司法解释中，最高人民法院、
4、最高人民检察院不约而同地提出了排除非法证据的要求。不过，从司法实践的运作情况来看，两高关于排除非法证据的要求并没有得到下级法院、检察院的积极回应，而且，自2003年刘涌案之后，这一规定事实上已沦为一纸空文。第二阶段以2010年两个证据规定出台为标志，排除非法证据开始从一项笼统的要求转变为一套具体的程序规则。经过数年的沉寂，以赵作海案为契机，非法证据排除规则再次受到了司法机关的重视。与前一阶段相比，两个证据规定确立的非法证据排除规则体系呈现以下鲜明特点：第一，排除非法证据开始与“确保办案质量”、“防范冤假错案”等实体价值联系在一起。很显然，作为一种保障实体公正的法律手段，肯定会比遏制刑讯逼供的程
5、序诉求更容易获得社会道德和舆论的支持。第二，构建了排除非法证据的具体程序，为排除非法证据提供了必要的操作平台。第三，排除非法证据的适用范围得以大幅度拓展。需要说明的是，这种拓展并没有冠以“非法证据”的名义，而是通过对具体证据种类设置具体的“审查认定规则”完成的。关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定就各个证据种类规定了审查与认定的具体规则。以证人证言为例，该规定第12条、第13条、第14条规定了七种“不得作为定案根据”的证据情形，第14条规定了4种“应予补正或合理解释”的瑕疵证据。这些证据规则尽管没有冠以“非法证据”的名号，却事实上拓展了“因程序不合法而不得作为证据”的适用范围。因此，两个
6、证据规定一经出台，立即赢得了一片赞誉，并再次激发了刑事诉讼法学界研究非法证据排除规则的热情。然而，与理论领域高涨的研究热情相比，非法证据排除规则的实践状况则显得过于惨淡，而且，直到两个证据规定颁布一年多之后，才出现了“全国首例法院运用非法证据排除规则进行裁判的案件”。第三个阶段以2012年刑事诉讼法修改为契机，非法证据排除规则正式上升为立法，成为我国刑事诉讼法典的一部分。非法证据排除规则是我国2012年刑事诉讼法修改的重要内容之一。关于确立非法证据排除规则的法律意义，立法者给出了两方面的阐释：在宏观意义上，作为证据制度的一部分，完善非法证据排除规则“对于保证案件质量、正确定罪量刑具有关键作用”
7、；在操作层面上，作为一种程序性制裁手段，非法证据排除规则有助于“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”1。其中，立法者尤其强调了非法证据排除规则对于“治理刑讯逼供这一顽疾”的意义。因此，在非法证据的排除范围上，立法将排除的矛头重点指向了以暴力方式获取的言词证据。具体而言，根据刑事诉讼法第54条的规定，对于收集方法不符合法定程序的物证、书证，立法采取的是“补正优先、例外排除”的思路；至于言词证据，立法则采取了绝对排除的立场，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除
8、。”根据上述立法规定，两高司法解释就非法证据排除规则的具体实施做出了进一步的解释。其中，最高检规则重点明确了检察机关针对非法取证行为的调查核实权以及证据收集合法性的证明方法；最高法解释则以专节的方式规定了第一审程序中排除非法证据的程序。同时，值得注意的是，在非法证据问题上，最高法沿袭了两个证据规定的思路。即，在非法证据之外，还通过有关证据审查与认定的规定，明确了一系列“因程序违法不得作为证据适用的规则”。在司法实践中，辩护词、判决书往往将此类因不符合“证据审查认定要求”的证据材料也视为“非法证据”。但为了避免指称的混淆，本文将此类证据审查认定规则称为“不予认定规则”，以区别于立法规定的“非法证
9、据排除规则”。在规范意义上，从内部司法解释到立法规定，意味着法律效力位阶的提升。或者说，排除规则证据已经不再是法院系统、检察院系统的内部要求，而变成了一项具有普遍拘束力的法律规则。在此意义上，非法证据排除规则上升为立法，对于司法实践的最大意义在于：将公安机关也纳入了非法证据排除规则的约束之下，并赋予了检法机关以此要求、约束侦查人员的正当性。但是，法律的有效性（validity）和实效性（effectiveness）是两个截然不同的概念。而且，就具体法律规范而言，凯尔森认为，“尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。”2因此，在实施层面
10、上，非法证据排除规则究竟能否走出“书面中的法”的怪圈，很大程度上将取决于其在个案中的实效性。鉴于非法证据排除规则之前令人失望的实践表现，法学界对其实效性抱有疑问也并非毫无道理。在上述立法进程中，我们可以直观地看到：自90年代中期以降，司法解释一直是非法证据排除规则的重要推手。然而，无论是上述第一个发展阶段还是第二个发展阶段，非法证据排除规则一直没有像人们预期的那样发挥其应有的作用。如果考虑到在我国司法实践中具体的司法解释往往比法律规则具有更强大、更直接的实践指导意义，那么，在过去一、二十年里，尤其在两个证据规定出台以后，非法证据排除规则依然近乎具文的事实不能不说是一个极其反常的现象。试想，在民
11、事领域，最高人民法院通过一纸批复就能顺利推行的规则，为什么在刑事诉讼领域就会出现截然不同的命运呢？因此，几乎可以肯定地说，困扰非法证据排除的真正问题不是没有有效规则的支持，不是没有具体的程序设计，而是别有他因。在此，如果不得不承认，在我国司法实践中，具体的司法解释规则往往比法律规则具有更强大的实效性，那么，单单凭借法律位阶的提升，根本无法保证其司法实践层面的实效性。因此，本文以下将从修正后的刑事诉讼法的实施状况入手，对非法证据排除规则的实效性予以评估，并试图论证：尽管该规则的法律位阶提升了，但是，困扰其贯彻实施的因素依然存在。因此，为了避免非法证据排除规则再次沦为没有生命力的“死”条文，必须以
12、现行立法规定为基础，对症下药，探寻破解迷局的新路径。二、排除规则的实效性评估作为规范公安司法机关刑事执法活动的程序法，修正后的刑事诉讼法往往需要一个逐步适应的“磨合期”。因此，根据新刑事诉讼法实施第一年的司法实践猝然得出结论，似乎稍显仓促和武断。但是，考虑到立法确立的非法证据排除规则与两个证据规定之间存在着显而易见的继承关系，以及刑事诉讼法修改前后社会各界对于非法证据排除规则的关注程度，尤其是2013年下半年以来，中央政法机关纷纷出台文件一再重申排除非法证据对于防范冤假错案的重要意义，我们有理由说，过去一年的司法实践，已经足以展示该规则实施过程中存在的基本问题。（一）实效性评估的范围与方法在切
13、入正题之前，有必要预先澄清两方面的问题：第一，本文的讨论范围。在我国司法实践中，由于违法取证的现象还较为普遍，因此，很容易形成一种非法证据排除不力的感性认识。但是，需要明确的是，非法证据排除规则并非百利而无一害的制度设计；相反，作为一种以排除证据为惩戒方式的程序制裁措施，排除非法证据“不但无助，甚而还会阻碍真实发现”3。因此，各国立法均试图通过限定排除规则的适用范围，以确保非法证据排除规则的“成本”与“收益”保持一种适度的平衡。例如，美国联邦最高法院在柯兰卓一案中明确宣布，“像其他任何救济手段一样，排除规则的适用应当严格局限于可以最有效实现其救济目的的那些情形。”简言之，任何国家都不可能要求排
14、除所有的非法证据。“取证手段违法”也并不必然产生“排除证据”的法律后果。诚如有学者所言，在现代刑事诉讼制度下，“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，很难用一个简简单单的违法二排除公式来解决所有的问题。”简言之，取证手段违法与排除非法证据是两个不同的概念。尽管以违法方式取得的证据都可以笼统称为“非法证据”，但是，是否应予排除，则取决于立法确立的排除范围。就此而言，非法证据排除规则的实效性并不取决于排除了多少非法证据，而依赖于是否排除了“依法应当予以排除的非法证据”。就非法证据的排除范围而言，我国法律规则规定的排除范围非常狭窄。如上所述，有关非法证据排除
15、的法律规范主要有两类：一类是立法确立的“非法证据规则”，一类是司法解释规定的“审查认定规则”。基于本文的目的，以下关于规则实效性的讨论将仅限于刑事诉讼法规定的非法证据排除规则。就立法层面而言，我国刑事诉讼法第54条明确规定了应予排除的证据范围。其中，就实物证据而言，立法采取了一种“补正优先、例外排除”的思路。换句话说，对于取证手段不符合法定程序的物证、书证，排除仅仅是一种不得已的制裁手段，即，能补正的，应当优先补正；即便不能补正的证据，是否排除依然需要依赖司法机关的裁量（即，考量违法取证行为是否“严重影响司法公正”）。因此，此类非法证据排除规则的实效性问题更为复杂，而且，更难进行具体的评估。至于言词证据，立法采取的却是绝对排除的立场。其中，尽管对于条文中“等非法方法”的外延还存在一定争议，但是，就“刑讯逼供”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及“采用暴力、威胁”手段收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除这一点则不存在任何理解上的分歧。因此，本文试图通过观察这一明晰规则（即刑讯逼供取得的供述应当予以排除）的适用情况，反观我国立法中非法证据排除规则的实效性。换句话说，如果在如此明晰的规则之下，“依法应予排除的非法证据”都难以排除，就更遑论该条文中富有争议的其他排除规定了。第二，采用何种评估方法。在我国，由于立法将排除非法证据的权力同等地赋予了侦查机关、检察机关和审判机关，
