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1、法 理 学,主讲教师：张玉堂 zhangyutang,课程简介,法理学是法学专业14门核心课程之一，理论性强，主要介绍法律的基本原理，是司法统一考试和研究生考试必考科目之一，也是其他专业法学课的基础。,何为法学专业？,法学专业的学科和知识体系： 理论法学：法理学、法律史 应用法学：宪法、民法、刑法、行政法、经济法、劳动法、环境法、诉讼法等 法边缘学科：法医学、犯罪心理学、法律逻辑、法律社会学、法律经济学、法律与文学等 法学教育、法律职业 法律思维的特征,参考书目,瞿同祖：中国法律与中国社会 （英）约翰密尔：论自由 （英）洛克：政府论（下篇） （美）曼昆：经济学原理 （英）罗素：西方哲学史,第一
2、章 法律的概念,法律是什么？ 中国古代的法： 灋：廌，独角兽， 又称解廌（xi zh ），古同“獬豸”，古代传说中的异兽，能辩是非曲直。 近代以来西方国家的法,法的本质,法律实际是什么？ 视角一（依据法的存在和表现的形式）： 法（法律）是具体而现实地存在着的、某种有效约束人们行为的规则或规则系统 分析实证主义法学派：“恶法亦法”,法的本质,法律应当是什么？ 视角二（依据法的内容）：法律乃理性，世俗的立法之上还有崇高的自然法，它是一切立法和法律的标准 两种法律：实在法（实证法）和自然法 自然法学派：“恶法非法”,马克思主义法理学,学说要义：法律乃统治之工具 马克思主义法本质观的三个层次 第一层次
3、：国家意志 第二层次：阶级意志 第三层次：物质制约性 评价法律理论中的唯物论：物质决定意识,法律的基本特征,第一：国家创制性 所谓法律均来自国家（以国家的名义） 国家创制法律的方式：制定和认可 领会：法律与国家的不可分性,法律的特征,第二：特殊规范性 法律都是一种行为规范（道德、宗教、习惯、纪律等也是行为规范） 法律规范的特殊逻辑结构：行为模式（可为、勿为、当为）法律后果（肯定、否定）,法律的特征,第三：普遍适用性 法律的适用对象：确定地域内的不特定人 任何仅对特定个体的行为规范，其本身都不是法律 这种普遍适用、普遍有效的法律之概念，主要是用来约束专制的个人和专制的权力,法律的特征,第四：国家
4、强制性 法律实施方式的暴力性：来自国家的暴力（以国家的名义为之） 探讨：习惯、道德、宗教等社会规范的约束有没有强制性？没有强制就没有法律？,中国大陆传统的法律定义：,法律（法）： 是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和,第二章 法的要素,释义构成法之整体的主要元素或各个组成部分 法律的完整性问题： 单纯的法条并非法律之全部 法律法规的内部结构和外部结构,法律要素的不同学说,分析法学派奥斯丁：主权-命令-制裁 社会法学派庞德：律令-技术-理想 新分析法学派哈特：主要规则-次要规则 新自然法学派德沃金：规则-原则-政策 我国法理学界的通说：规则-原则-概念,法律概念,法律概念
5、：对具有法律意义的社会现象或社会事实的概括性表达。 日常语言（概念）与法律语言（概念） 法律概念的归集功能和排除功能,法律概念的种类,主体型：人或组织 客体型：法律权利或义务的对象 关系型：法律主体之间的法律关系 事实型：有法律意义的事件、事实或行为,法律概念的界定方式,两种： 1、明文规定其含义 2、无专门释名性规定,海商法第一条 为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。 第二条 本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货
6、物运输。 第三条 本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和总吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶，包括船舶属具。,公司法 （2013） 第二百一十六条 本法下列用语的含义： (一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 (二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 (三)实际控制人，是指虽不是公
7、司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 (四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。,保险法 第十条 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。 保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。,医疗机构管理条例（国务院1994） 第三十三条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须
8、征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。,医疗机构管理条例实施细则（卫生部1994） 第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义： 特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动： （一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗； （二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗； （三）临床试验性检查和治疗； （四）收费可能对患者造成较大经济负担
9、的检查和治疗。,继承法 第十条 遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。,中华人民共和国国籍法第五条 ：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，
10、本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。 环境保护法第四十条： 国家促进清洁生产和资源循环利用。 国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施，推广清洁能源的生产和使用。 企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。,不确定法律概念,民法通则第四条： 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第三百六十条：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或
11、者管制，并处罚金。,法律规则,法律规则：在具体条件下为法律主体设定权利义务的行为准则。 概念辨析：法律（法规）、法律规范、法律规则、法律条文、规范性（法律）文件 法律规则的特征：确定性、规范性、体系性,合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 公司法第218条：本法自2006年1月1日起施行。 消费者权益保护法第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。,法律规则的逻
12、辑结构（构成要素） 假定条件 + 行为模式 + 法律后果 三种行为模式： 合同法第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。（可为） 劳动法第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。（应为） 环境保护法第三十条： 禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备。（勿为） 刑法第二百五十二条：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，处一年以下有期徒刑或者拘役。 （勿为）,环境保护法第四十一条：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 劳动法第九十五条：用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门
13、责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。 治安管理处罚法第一百一十七条：公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的,应当依法承担赔偿责任。 刑法第二百五十三条：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。,中华人民共和国治安管理处罚法 第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： (一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的； (二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的； (三)捏造事实诬告陷害他人，企
14、图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的； (四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的； (五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的； (六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。,法律规则的主要类型 根据行为模式：授权性规则、命令性规则、禁止性规则（后两者统称义务性规则） 根据规则内容的确定性程度：确定性规则、委任性规则、准用性规则 根据法律主体的意志自由程度：强行性规则、任意性规则 根据规则和规则所调整的行为之间的依存关系：调整性规则、构成性规则,电子签名法第三十五条：国务院或者国务院规定的部门可以依据本法制定政务活动和其他社会活动中使用电子签名、数据电文的
15、具体办法。 公证法第四十六条：公证费的收费标准由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。 海商法第二百六十八条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。,票据法第八条：票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。 行政处罚法第三十四条：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。 合同法第二百一十五
16、条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 婚姻法第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所。,法律原则：对法律规则的适用具有指导性的基本精神或价值准则 合同法第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（罪刑法定原则） 法律原则的作用：统领法律体系并保证法律的完整性、补充法律漏洞、指导法律解释和司法实践 法律原则与法律规则的区别,法律原则在司法中的运用,1、顺位限制：穷尽规则，方可援引法律原则 2、目的限制：非为个案正义，不得抛弃法律规则 3、优势理由：不同法律原则冲突，择优取之,第三章 法的渊源、体系和效力,法律的渊源法的来源和表现形式 法律的体系法的系统 法律的效力法的约束力
