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1、法理学复习题1、 法的概念与本质的理解。法的概念是法学研究的基础课题之一，是掌握法律现象之网的纽结，是认识法律过程中的思维阶段，也是构建法律理论大厦的基石。马克思主义法学中国化理论的主流观点认为法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和社会秩序的行为规范体系。这一概念所揭示法的本质是统治阶级意志性和物质生活条件决定性，而物质生活条件决定性这一法的深层本质对我们最大的启发便是唯物论、辩证观对法的概念研究必须以“唯物辩证观”作为理论指导。于是当与人们生存相关的地理环境、人口、物质资料
2、生产方式、政治经济制度、道德伦理标准等发生变化的时候，对法的概念的探究便需进一步加强，通过生产方式作用于法的社会现象、自然现象不断更迭的今天，法的特质、属性也呈现出新的内涵，这需要我们对法的概念的研究切实做到与时俱进。法的本质，马克思主义认为一、法是统治阶级意志的体现；二、法是统治阶级意志的一种形态，即是:被奉为法律的统治阶级意志；三、统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。法的本质分为三个层次： 法的第一级本质，就是法被奉为法律的统治阶级的意志。法的本质的一个重要方面就是规定法的阶级属性的内在必然联系，它不是自发地形成和实施的，而是人们有意识，有目的采取的一种行为措施，是反映社
3、会中居于统治地位的掌握国家政权的阶级的意志。法体现由统治阶级的共同利益所决定的意志，统治阶级的意志体现为法，是通过一定的个人和机关的活动来实现的。法的各种规定都直接或间接地服从于统治阶级的根本利益。法体现的统治阶级意志具有统一性和整体性，是法反映统治阶级的统一的、整体的意志和根本利益。统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。法的第二级本质，是指统治阶级的意志，统治阶级确认的某项行为是法律上的权利和义务的意志，不是随意的。法律上的权利和义务是对直接的社会权利和义务的法律确认，是这种被历史地、阶级地规定了的行为自由和责任的反映。法的第三级本质，是人们的行为和责任，人们的直接社会权利和
4、义务是人的社会属性，是一定社会关系的体现，特别是经济关系的需要。任何法律规范都是直接或者间接的关于人们权利义务的规范。发展定人们法律上的权利和义务是法律规范的主要使命和内容，作出这种规定，必然要受到当时社会物质生活条件的限制，归根结底受当时经济条件的限制。 综上所述,正确有理解法律的本质,既要看到法是统治阶级意志的体现,又要看到法中反映的统治阶级的意志总要承认一定历史条件下人们实际的权利义务,而具体历史条件中既有经济因素的决定性作用,又有非经济因素包括政治,文化传统等的影响,同时又要看到归根到底法的根本性质,总是决定于一定的经济结构,经济发展的客观要求。2、 任选法律方法在实践中的运用实践中的
5、法律方法主要有法律推理，法律发现，法律解释，法律论证。法律推理：法律推理是以法律规范为依据，按照一定的程序，运用相应的逻辑规则，对未判决的法律案件作出结论的推理。法律推理一般分为两大类：形式推理和实质推理。所谓形式推理，就是在适用法律的过程中，根据认定的案件事实，直接引用相关的法律条文，并根据形式推理的结构和方法，推导出判决结果的法律推理。在成文法国家，由于形式推理在确保严格依法办事方面具有便捷易行的优势，同时法官有趋利避害的价值考量，因此形式推理被广泛适用和选择。根据法官在形式推理中所采用的推理方式，形式推理分为以下几种：（一）演绎推理演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。由于我
6、国是成文法国家，判例不被认为是法律渊源，因此在形式推理中主要运用的是演绎推理。一般而言，案情简单、法律规则含义明确，规则之间没有明显的冲突和矛盾，事实清楚争议不大的案件都可以直接适用演绎推理。演绎推理主要是借助于逻辑三段论进行推导，可以适用的法律规则和法律原则是大前提，具体个案中认定的案件事实是小前提，针对个别行为作出的具有法律效力的判决或裁定就是结论。引用一个具体的例子表述演绎推理就是：所有的人终有一死，苏格拉底是人，所以，苏格拉底终有一死。（二）归纳推理归纳推理是从特殊到一般的推理。在司法实践中，当法官不能轻易的找出适用案件的法律规则时，就用归纳推理的方法从一系列早期的判例中总结出可适用的
7、法律规则和原则，即所谓的“法官造法”，然后适用在本案中。归纳推理在判例法国家被广泛使用，但是由于是从个案推出规则，要保证司法公正和法律的灵活性，在技术层面和实际操作方面就会面临极大的困难，对法官自身的法律知识和专业素养也有很高的要求。（三）类比推理类比推理又称为类推适用或比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的前提下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式1。类比推理是填补法律漏洞通常采用的方法之一，是一种从特殊到特殊的推理，通过个体和个体的比较，找出相似的东西，适用相同的规则，从而推出结论。类比推理适用的一个公式就是：一个规则适用于A案件，B案件在实质上与A案件类似，那么，这个规则也适用于B案
8、件。就是相类似的案件适用相同的法律规定，但这种法律推理的前提是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却包含某一行为或事件。由于类比推理需要想象和猜测，其结论并不具有必然性，为了保证裁判的公正和当事人的权益，类比推理并没有广泛适用。所谓实质推理又称辩证推理，是指在法律规定和法律原则的基础上，在法律允许的范围内，为了保证司法公正和保护当事人权益，通过对法律和案件事实的分析和比较，选择适用的法律进行的推理。美国法学家博登海默指出：“在法律领域存在着三种情况：（1）法律没有提供合适的解决争议的基本原理的情况；（2）有两种或者更多互相冲突的前提，这些前提都能解决问题，但必须对
9、这些前提作出真正的选择；（3）有一个规则或判例是设计当前案例的，但法院在行使授予它的权力时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前的诉讼事实来说是不合理的，而不予适用。”2在上述情况下，由于缺乏必要的法律大前提，而无法进行形式推理，但是法官不能拒绝裁判，因此法官就要基于法律的逻辑分析，法律的历史考察和立法者的意图或目的考量，推出适用该判决的大前提。法律推理实质上是承认了法官的自由裁量权，在某些情况下，当法官处于“找法不能”的境地时，法官可以根据自己的价值判断和法律信念来进行推理和选择，以弥补法律的漏洞，保护当事人的权益。但这种选择必须是理性的，合情合理的，而不能任凭法官肆意揣测和滥用。
10、在法律实践中，实质推理的主要形式是运用法律解释、运用判例、进行利益衡量和参照公共政策。但其推论结果参入了法官的认知、情感和价值，渗透了法官的主观因素，结果具有一定的主观性，因此对法官的职业素养提出了更高的要求。同时需要加强司法监督，完善制度建设，防止法官滥用司法权。二、法律推理在司法活动中存在的问题法律推理是法官在司法审判过程中分析和解决问题时常用的一种方法，对于保证司法活动的正常运转和实现司法公正具有重要意义。但是由于中国长期以来坚持的原则是“以事实为根据，以依法为准绳”，判案所认定的事实必须是客观的，所运用的法律必须是有章可循，有据可查的，导致法官在审判中常常忽视了法律推理的运用。在法学教
11、育和法官培训中，也没有针对性的进行法律推理和逻辑判断的培养，因此法律推理对于很多法官而言是很陌生的事物。导致在实践活动中，法律推理得不到有效运用，不能充分发挥应有的作用。（一）对法律推理存在认识误区，没有引起足够的重视长期以来，我过司法队伍建设只注重法官法律知识的学习，而忽视了逻辑能力的培养，导致很多法官不知道何为法律推理，更不懂得如何有效运用。究其历史原因，中国古代，在几千年的封建制度下，礼治占有极其重要的地位，法官在裁判案件时往往凭借主观猜测和经验，或者运用有限的法律和儒家的纲常伦理来断案，很少运用到严密的法律推理，对法律推理也没有深入的研究。在新中国建设时期，中国的法制建设起步较晚，法律
12、的立改废较为频繁，且大量引进西方的法学思想和法律条文，没有形成一套完整的法律推理体系。理论界和实务界也没有将法律推理的研究和教育推广，法学教育与司法实践严重脱节，片面注重法律知识的灌输和学习，忽视了法律人法律思维能力和法律逻辑推理能力的培养，导致法官逻辑推理整体水平不高，普遍缺乏推理技巧，裁判结果缺乏统一性和一致性，使得法律推理对司法公正和司法自治的积极作用没有得到有效发挥。（二）裁判文书只重视法条援引，忽视理由阐述司法审判行为本是法院行使审判权的公权性质行为，法院裁判结果最终以法律文书的形式体现出来。因此裁判文书既要叙述事实清楚、证据评析明确，更要讲究逻辑性和说理性，这对于实现司法公正和提高
13、文书的公信力和权威性有重要意义。但是在司法实践中，长期以来形成了重实体轻程序，重结论轻理由的法律思维习惯，很多法官不重视裁判的说理和裁判理由的证成，往往只注重对事实和结果的陈述，而忽视了裁判理由形成过程中的正当性推导，裁判文书缺乏说理性成为了法院裁判文书的一个通病。最高法院原院长肖扬就曾经指出“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象。”3重要原因之一是很多法官在法律适用中没有严格按照三段论的推理模式，文书叙述中往往用很简洁的语言对事实进行简单阐述，然后根据案件事实直接引用法律，得出结论，没有实质的理论论证和理由阐述，在案件事实和法律
14、适用之间缺乏桥梁衔接，难以服人。尤其是对当事人有争议的焦点，没有多视角的进行分析和说理，推理过程往往不严密，很容易导致私人化的“暗箱操作”，严重影响裁判的公正和司法的效力。（三）法律推理使用种类有限，只注重形式推理由于我国是成文法国家，法律推理的运用大多限于以制定法为前提的演绎推理，与判例法相联系的归纳推理和类比推理的使用则很少。在形式推理和实质推理的的选择中，形式推理的运用也明显多于实质推理。在面对疑难案件时，法官往往无法直接运用已有的法律或规则进行裁判，需要凭借法律解释、已有的判例或价值衡量来进行处理和推导，但很多法官缺乏独立的判断能力和逻辑分析能力，不能依法的精神、道德原则、正义理念来进
15、行判断，不敢创造性的适用法律。因为大多数法官的基本倾向是保守的，这也是人趋利避害的表现，没有勇气在法律之外作出选择和解释，担心一旦出错会受到社会的质疑和责难，个人也受到影响。但是，如果“推理主体对规则的忠诚过于僵化、被动，就会变成规则的奴隶，其客观后果是造成法官的责任淡化，宁可遵守规则而做出错误的判决，也不违反规则而根据情况变化适用自由裁量权做出正确判决”4当前，法官规避风险仍然被广泛接受和考虑，实质法律推理在法院现有的地位和法官现有的素质条件下还难以广泛适用。（四）法官受到多方因素干扰，缺乏独立的价值判断目前，我国司法行政化现象还非常严重，无论是法官的产生、地位、司法权的运作、法院财务体制还
16、是法院的内部结构，都有严重的行政化色彩，行政干预司法仍然是一个普遍现象，整个社会还没有形成一个独立的法官职业队伍，法官也没有独立司法的意识。整个行政序列内，法院管理体制的行政化和地方化也影响和制约法官的审判，法律推理不可避免受到限制，导致承办法官在裁判案件时受到干扰，难以进行独立的判断和思考。而法官队伍的请示上报制度，内部纠错机制，使很多法官养成了依赖心理，习惯性的上级服从下级，难以成为一个独立的法律主体来运用法律推理裁判案件，裁判意见不可避免的被行政机关否定或改变，也就无法保证司法独立和司法公正。三、完善司法实践中法律推理的路径在司法实践中，法律推理与司法公正有着密切联系。通过法律推理按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以严密的逻辑性和独立的价值判断为最终的裁判结果提供强有力的
