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1、断裂的凉山彝族习惯法来源：彝族人网|发布日期：2013-01-13杨志伟一、导论：习惯法及凉山彝族习惯法研究作为本文研究对象的习惯法，通常在法学、社会学以及民族学、人类学中被讨论。本文试图运用法律人类学的方法对凉山彝族习惯法做一简单分析，并试图在某些方面与学界相关讨论进行对话。首先梳理习惯法的各种不同概念，以界定本文所说的凉山彝族习惯法的具体所指。先看法学界对习惯法的研究。1传统法理学多将习惯法视为“由习惯到习惯法再到成文法”的法的发展中的一个阶段，鲜有深入的探讨。2民族法学对习惯法的研究基本就是少数民族习惯法的研究。其对习惯法的关注，其实只是民族法学者构建少数民族区域自治、权益保障、人事、语
2、言文字、经济、教育、文化科技、风俗习惯、宗教信仰等一整套所谓少数民族法律制度的附带论述而已，缺乏理论上的认真思考。吴宗金在民族法制的理论与实践一书的看法很有代表性：“我们研究少数民族习惯法，并不是为了把它古为今用，而是进行法的民族文化学研究。这样，可以提高各民族对现代民族法制的认识与遵循。同时也是通过了解和正确认识历史上的少数民族习惯法，从而进一步加强社会主义的民族法制建设，确保国家法律在少数民族地区的全面贯彻和正确适用。这就是本书研究中国少数民族习惯法的本意。”3司法部统一编审的高等学校法学教材中国民族法学一书中对民族习惯法的界定是：“由古代少数民族或少数民族地区的社会组织约定的一种民族性、
3、区域性的人们的行为规范。”4认为它不属国家法范畴，不具有国家法性质，但具有法的某些特有功能。仔细分析，这一定义有两个问题：一是时间的模糊，“古代”表明习惯法的历史性，但忽略现代社会活着的习惯法；二是界定过于宽泛，“社会组织约定的人们的行为规范”虽然强调其民间特性，但没有触及法的内涵，很难将其与习惯法之外的规范人们行为的制度区分开来。高其才在中国习惯法论中给习惯法下了如下定义：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总合。”文中列出宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法和少数民族习惯法等7部分内容。5这一定义认
4、为习惯法是民间自成的行为规范，对应于国家制定法。它只问其权威来源是否是国家，而不管其具体形式如何。这里称其为广义的习惯法定义。与此相关，我们来看狭义的习惯法概念。梁治平在清代习惯法的研究中采用了狭义的习惯法定义：“由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种地方性知识的熟悉和信赖，并且主要靠一套与特殊主义的关系结构有关的舆论机制来维护。”6他认为狭义的习惯法是未成文的，与其它类型的民间法相比，更多具有地域特征。学界现在并没有广义
5、与狭义习惯法的固定标准，这也反映出“习惯法这一概念的可伸缩性。正因为如此，千叶正士认为使用习惯法一词看起来是摸棱两可的，认为它有许多同义词，如“活法”、“行动中的法”、“本地法”、“初民法”、“惯例法”、“地方性法”、“惯习法”等等，所以用了“官方与非官方”来代替“国家制定与习惯法”的划分范畴。7作为人类学研究对象文化的一部分，“法”自然也引起了许多人类学者的关注。人类学的整体观使人们将法律作为社会整体中的一部分，视作文化的内容之一，因而不仅关注其现象本身，更注重研究法在社会运转、人们日常生活与文化维持等方面起的作用；相对论和比较观使得学者不局限于一个群体、一个社会的法律，而是将不同社会文化背
6、景下的法律制度进行比较，以探求法律的共同本质和具体社会文化中的不同特质。人类学研究的法，其运作主体多处于相对弱势地位，从非西方部落社会到殖民地民族国家，再到现在本土研究中的弱势群体。可以说尽管人类学已经不是西方殖民统治工具，尽管从“异地”到“本土”，但总体上，人类学还是关注弱势群体的学科。不妨简略回顾人类学对法研究的历史，从中可以看到，人类学对法的关注实际上与我们今天所讨论的习惯法（特别是中国）有很多内在的一致性。学界多从梅因、摩尔根等人开始谈论人类学对法的研究历史。8梅因的古代法通过对罗马法、希伯莱法的研究提出“从身份到契约”的法的进化模式。摩尔根的古代社会通过对印地安等民族亲属制度的研究，
7、在亲属法的进化研究方面做出不少贡献。另外还有德国的民族比较法学，侧重于从各非西方民族的研究进行法的比较研究。这一时期的研究，受进化论的影响，学者们试图构建从原始社会的法到西方社会的现代法的进化模式，因此对许多部落社会、无统一国家政权民族的法律予以特别关注。功能主义对法的研究也集中在部落社会的法律研究，关注法在社会文化中的结构和功能的问题。马凌诺斯基和布朗都曾对法有过研究。随后对原始法的纠纷研究成为人类学对法的主要研究，霍贝尔、波斯皮斯尔、克拉克曼、纳德、博汉南等学者对法的研究都是在部落社会中展开的。60年代以来，人类学对法的研究开始逐渐关注现代国家内部国家统一法律制度之外的纠纷解决、一国内部和
8、国际社会间法律多元的问题。9因此我们可以看出，由于学科的研究方法和基本理论，人类学对法的研究，多是相对处于弱势的群体、社会的法律制度。而现今中国对于习惯法的研究不外是少数民族、农村社会、宗教等方面的研究，少数民族相对于汉族、农村相对于城镇、各种宗教相对于国家统一制度均是弱势一方。因此，人类学对法的研究天生与习惯法相连。学界目前讨论较多的人类学者对法的定义有霍贝尔、波斯皮斯尔等的定义。霍贝尔认为：“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”10波斯皮斯尔提出权威者、法律关系、普遍适用的意图以及制裁四个法的要素。11
9、这些定义纠正了仅限于国家的法的概念，笔者看来，在习惯法的定义上正好适用这类广义的法的定义，因为它追求的是法超越国家专属之后的一般本质特征。所以本文也试图从权威者、权利义务关系、普遍适用的意图、制裁几个方面宏观、整体的把握我国各类习惯法。反观我国，民族学、人类学界对法及习惯法的研究却十分薄弱。应该说五六十年代少数民族社会历史调查时对少数民族“习惯法”还是颇为重视的，很多民族的调查报告中都有专门习惯法内容的总结归纳，积累了大量宝贵的资料。12可是这时对习惯法的研究仅仅处于收集、整理阶段，并未有真正人类学意义上的研究既没有马凌诺斯基式的在社会整体中的功能及其运作基础研究，也没有霍贝尔式的纠纷分析研究
10、，更谈不上法律多元姿态下习惯法与国家法关系的研究。受到当时整个学界思想的影响，“习惯法”被作为社会性质的有力说明证据；也是社会形态演变的标记之一。这种现象直到今天也未有大的改观，民族学、人类学界的研究似乎总不能真正触及习惯法的深层次内容。进行习惯法研究的多是法学学术圈的学者，他们正在从国外人类学吸收、借鉴理论与方法进行国内习惯法的研究，并开始取得不错的成果13，这对国内人类学界来说是个极大的讽刺。通过上文简要总结习惯法概念的相关讨论，笔者试图将习惯法置于以下几组对应概念关系之中考虑，以更好的把握其特征。这几组相关概念分别是：“国家法民间法”、“官方法非官方法”、“成文法非成文法”、“固有法继受
11、法”。“国家法民间法”是现在我国学界最常用的分类方式。学者们多将国家法界定为“由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。”14民间法则是与此相对的，国家法之外、生成于民间的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。15“官方法非官方法”由日本学者千叶正士提出，指出这一划分可以纠正源于西方的“制定法习惯法”这一范畴的不足与偏见，使这一关系在理论上更具包容性。16他认为“官方法”是一个国家的合法权威所认可的法律体系。可以包括国家法、国家合法权威认可的宗教性法以及家族法、本地法、职业行会法、种姓等级法和少数民族法等等。“非官
12、方法”是指非由官方权威正式认可，而是由某个圈子的人们（无论是一个国家的人们，还是一个国家之内的人们，或是超越一个国家包括他国的人们）在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。17“成文法非成文法”是从法律形式上对法律的分类。笔者之所以提出这一对应关系，主要是为了区分习惯法的广、狭义之分。一般认为成文法是形诸于文字的法律，而非成文法多是口头传承的法律。“固有法继受法”是从法律的起源上进行的分类。起源于一个民族固有文化的法就是固有法，而一个民族从异文化中移植来的法就是继受法。现代学者多受国家法的局限，将这一分类限定于西方国家法与非西方法之间的关系。应该指出，做出以上区分仅为了能清楚的把握习惯法，
13、实际生活中根本没有如此清晰的界线，这点很多学者已经做了论述。18本文要论述的彝族习惯法同样会表明国家法与民间法（本文中是习惯法）的复杂关系。将习惯法置于这几组对应关系中讨论，我们可以看到：首先，我国学界讨论的习惯法显然是与国家法相对应的概念。前文所引的几个习惯法概念均包含这一判断维度。其次，习惯法可以是成文法（形成文字的），也可以是不成文法（口头传承的）；可以是官方法，也可以是非官方法，因为就其是否得到国家合法权威承认来说，习惯法中既有得到承认的（如某些宗教性习惯法），又有未得到承认的（如各民族民间实行的习惯法）。第三，就固有法与继受法来说，目前学界讨论的习惯法，基本上被当作固有法来讨论。一般
14、认为习惯法是民间一定人民群体长期生活中逐渐形成的，并非别处移植而来。本文将习惯法界定为固有法，并以国家法为与之对应的概念。习惯法与民间法同是从国家法引申对应而论，两者之间的关系目前仍然含混不清。笔者从习惯法的广义与狭义的概念出发阐明两者关系：广义的习惯法是国家法之外，依据民间一定权威形成，有物质或心理上强制力的规范人们日常生活的行为规范，它等同于民间法，可以形成文字，也可是不成文的；狭义的习惯法仅是民间法中的一种类别，一般指未形成文字的民间法。19由上对习惯法的简要论述，笔者将本文论述对象“凉山彝族习惯法”界定为凉山彝族社会中，人们经过长期生活约定而成又口头传承的一套法律制度。我国学界对凉山彝
15、族习惯法的关注始于二十世纪五六十年代少数民族社会历史调查。如作为调查成果之一的美姑县巴普社会调查中就附有“习惯法”，共分9部分，包括关于土地财产所有权、关于土地财产继承权、关于等级关系、关于租佃关系、关于债务、投保制、刑法、婚姻、司法情况等内容，一共113条。20另外在九口乡、胡庆均书附录中同样对凉山彝族习惯法进行了十分完备的总结归纳。应该说这段时期对习惯法的调查积累了大量少数民族习惯法的资料，成为今后少数民族社会、习惯法研究的必要基础材料，这批调查成果一直影响着后来研究少数民族的学者。具体就凉山彝族习惯法而言，笔者认为直到现在的研究都未能脱离当时的模式：仍然仅仅是一种追求理想规范的研究。无论
16、是凉山本地彝族学者，还是外面各学科的学者，甚至连凉山境内各县县志中习惯法的编写都深深打下这种研究方法的烙印。21对习惯法的研究“仅凭借异质文化培养出来的知识、素养与结构来虚拟被调查群体的法律框架，并进而填充资料。”22下面以几个代表作品简述凉山彝族习惯法的相关研究状况。由杨怀英等几位西南政法大学的学者编著的凉山彝族奴隶制法律制度研究一书是目前较系统研究凉山彝族社会法律制度的作品。其编写体例是：凉山彝族奴隶社会法律制度简况凉山彝族奴隶社会的等级隶属关系刑法制度民法制度婚姻法制度继承制度诉讼制度。可以看出该书将彝族奴隶制习惯法作为一个法学意义上的法律制度来研究，并用法学基本知识将其划分为不同法律部门，用现代西方法学基本范畴分别归纳到刑、民、诉讼等内容之中。在每一制度下又分别以不同部门法的研究方法进行进一步分析与比较，如刑法制度下各种罪名及其处罚的内
