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1、证券期货市场技术故障民事责任问题研究原载法律适用2012年第6期，人大复印报刊资料·民商法学2012年第9期全文转载证券期货市场技术故障民事责任问题研究许传玺 张真理 1随着金融市场的不断发展和创新，我国证券期货市场交易规模迅速增长，交易品种不断增加，证券期货信息系统日渐庞大和复杂，由于交易结算信息系统、信息设备存在风险，证券公司期货公司IT治理机制不科学，网上交易系统防护存在漏洞，核心系统、通信、电力运行不稳定，以及安全监控与应急预案配合不够完善等问题，都可能危及交易核心业务系统，引发技术故障。近年来，我国证券期货市场技术故障屡屡出现。探讨证券期货市场技术故障的民事责任问题已经为实
2、践亟需。一、证券期货市场技术故障的法律关系（一）证券期货市场技术故障的种类一般而言，证券期货市场技术故障可以分为如下种类： 1 本文为“证券期货市场技术故障民事责任问题研究”课题（国家科技支撑计划资助课题编号： 009BAH B01）的阶段性成果。课题负责人为许传玺教授。第一类是软件出错，包括应用软件故障、系统软件故障等。如证券期货公司集中交易系统发生技术故障等。证券期货行业2009年全年共发生计算机软件故障17起，2010年上半年共发生计算机软件故障8起。第二类是硬件失灵，包括主机故障、网络设备故障、其他硬件故障（如电源故障）等。证券期货行业2009年全年共发生计算机硬件故障7起，2010年
3、上半年共发生计算机硬件故障5起。第三类是为市场技术系统运行提供服务与支持的第三方引起的技术故障。如电力、空调、通信等基础系统的问题引发的技术问题。证券期货行业2009年全年共发生电力、空调、通信线路故障30起，2010年上半年共发生电力、空调、通信线路故障6起。第四类是有人为失误因素介入的技术故障。证券期货行业2009年发生操作失误或运维不善的技术故障11起，2010年上半年发生操作失误或运维不善的技术故障7起。第五类是由自然灾害或突发公共事件引发的技术故障。如，2010年5月到6月，广东等省爆发洪水，造成2家证券营业部无法正常交易。证券期货行业2009年因自然灾害等不可抗力引发技术故障3起，
4、2010年上半年http:/ 券商 技术系统 B 券商 技术系 统 箭头含义 委托 成交 行情及指数根据证券法第110、111、112条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。投资者想要进入证券市场交易，应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。根据证券法第139条，证券公司、商业银行与客户签订客户资金存管合同。投资者和证券公司之间通过签订“证券交易委托代理协议”，明确双方的权利义务关系，建立起契约关系，从而参与证券市场交易。投资者、银行和证券公司之间还要签订一个“客户交易结算资金银行存管协议书”， 建立资金存管关系，开通银证转账功能。投资者可以通过
5、电话、手机、网络等自助终端以及证券营业部柜台，发出交易指令。交易指令进入证券公司交易系统（包括自助交易系统、各营业部交易系统以及证券公司集中交易系统），通过报盘网关进入交易所交易系统，经电子撮合交易，最终进入交收结算系统（既包括证券公司的交收结算，也包括中登公司的交收结算系统）。因此，如果投资者在交易过程中发生技术故障，与各个主体之间可能的法律关系可以粗略表示如下：2表一：投资者在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系:交易过程中发生技术故障，证券公司与各个主体之间可能的法律关系可以表示如下：表二：证券公司在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系与此类似，我们可
6、以将投资者或期货交易所会员在期货交易过程2 因为电子交易系统的互联性，在每一个交易环节，不同的故障类型可能来自不同的故障源头，因此可能导致的法律关系也不同。以银证转账环节为例，可能发生的技术故障有证券公司系统异常（故障表现为证券公司未能按照协议及相关要求向证银数据交换平台收发数据；故障原因可能为证券公司硬件故障，软件故障，人为操作失误等；故障源头应当认定为证券公司；证券公司对投资者可能承担违约责任，也可能承担侵权责任），银行系统异常（故障表现为银行未能按照协议及相关要求向证银数据交换平台收发数据；故障原因可能为银行硬件故障，软件故障，人为操作失误等；故障源头应当认定为银行系统；银行对投资者可能
7、承担违约责任，也可能承担侵权责任），证银数据交换平台系统异常（此种情况下，故障源头既可能在证券公司一方，也可能在银行一方；双方都有可能承担法律责任）等。中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系表示如下：表三：投资者在期货交易过程中发生技术故障与其他主体主体之间可能的法律关基金交易与证券和期货的交易有相似性，也有其特殊性。按照我国证券投资基金法的规定，我国的投资基金采取契约型的信托模式，即投资者购买公开发售基金份额后，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金管理人为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。这与证券和期货交易的法律关系不同。证券交易和期货交易不存在信托法意义上的法律关
8、系。基金的信托模式意味着基金交易的技术故障可能在投资者与基金公司之间，基金托管人之间发生。同时，由于基金的申购分为在基金公司直接申购和在银行网点以及证券公司的网点代为申购的模式，投资者还可能利用银行和证券公司的网上交易系统，并引发技术故障的责任承担问题。同样，在基金公司与托管行之间也可能因技术故障引发责任承担的问题。具体而言，在证券投资基金的交易过程中，可能发生如下法律关系：基金公司在基金交易过程中与其他交易主体可能发生的法律关系：从上述证券、期货、投资基金的交易过程可以看出，虽然这些金融产品的交易模式多有不同，但在发生技术故障情形下的责任形态和事实构成则有很多相似之处。在投资者和金融产品提供
9、方与金融服务提供方之间，可因技术故障发生违约和侵权的法律关系；在金融产品提供方和金融服务主体之间，则可能因网络技术故障而导致违约和侵权法律关系的发生，在电力、通信服务商与投资者、金融产品提供者、金融服务提供方之间同样可能发生违约与侵权的法律关系。二、证券期货市场技术故障的归责原则（一）侵权法律关系的归责原则民法通则、侵权责任法并没有明确规定交易所、证券、期货、基金公司作为网络交易平台及服务提供者，其交易系统出现技术故障给相关权利主体造成财产损害的救济规则。发生证券期货市场技术故障之后，如果在投资者与其他主体之间、交易参与人与其他主体之间形成了侵权关系，在没有法律法规对此作出特别规定的情形下，应
10、按照侵权法第一条和第六条的相关规定，适用过错归责原则。无过错责任原则需要法律的特别规定。当然，对于证券、期货等金融产品市场发生技术故障责任承担的问题，还要结合其他国家的立法例和学理进一步探讨。但是，从过错致人损害应予赔偿的民法基本理论出发，在发生就证券、期货等金融产品交易市场出现技术故障并导致损害，是否承担赔偿责任的关键就是是否存在过错的问题，没有过错则不导致责任承担。同时，按照侵权责任法第三十六条第一款的规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提
11、供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条是针对网络用户故意侵权所造成的民事赔偿责任的规定。网络服务提供者主动利用网络服务侵犯他人权益的，应当承担侵权责任；另一种情况是，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施，与该网络用户承担连带责任。该条规定是关于责任主体的特殊规定，结合到证券期货市场的情况，在网络用户的侵权行为造成交易系统技术故障的情形下，有适用的可能。例如，黑客侵入交易系统，导致交易系统无法正常运行，给投资者造
12、成财产损害，交易所在投资者投诉后未及时采取措施，或者交易所知道其网络交易平台遭到黑客攻击而未采取有效防范措施而造成相关权利主体财产损害，则交易所要承担赔偿责任。（二）契约法上的归责原则在契约关系的实践操作中，投资者和证券公司、交易所之间的证券交易委托协议中往往就技术故障约定了责任限制条款，例如，“因乙方不可预测、无法控制或其他不可归咎于乙方的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任”（证券交易委托协议），可以称之为证券交易委托协议的无过错免责条款，以下简称“协议的无过错免责条款
13、”。这就意味着投资者如果以技术故障为由根据交易协议提起赔偿请求，必须证明对方存在过错，否则依据该协议此种诉求不能获得支持。协议的无过错免责条款与证券交易所交易规则的相关规定是一致的。如上海证券交易所交易规则第七章“交易异常情况处理”，确立了如下规则:“发生或者本所认为可能发生下列交易异常情况之一，导致部分或全部交易不能进行的，本所可以决定技术性停牌或临时停市：不可抗力；意外事件；技术故障；本所认定的其他异常情况等。因交易异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”。深圳证券交易所也有同样的交易规则。3可以将此种规定称为“交易规则的无过错免责条款”。证券公司与投资者之间的免责条款是一
14、种合同关系，交易所与投资者之间没有直接的合同关系。因此，必须分析两种条款的相互关系及其有效性。. 免责条款的相互关系“协议的无过错免责条款”是一种合同条款，它界定了发生技术故障时，投资者和证券公司之间的归责原则为过错责任原则。而“交易规则的无过错免责条款”既是一种合同条款，界定了发生技术故障时，交易参与人（交易所会员及交易所认可的机构）和交易所之间的归责原则为过错责任原则，同时也是一种交易规则，即交易所作为证券交易市场自律监管主体对于交易风险在投资人、交易参与人和交易所之3 从表述上看，就技术故障的免责而言，交易规则的无过错免责条款远比协议的无过错免责条款宽泛，似乎只要是技术故障，交易所就可以
15、免责。但是技术故障的含义极为宽泛，除了因技术或设备原因引发的技术故障之外，还包括由于人为原因引发的技术故障，而且因技术或设备引发的技术故障仍然不排除有人为的因素在内。即是说技术故障可能由人的过失甚至故意引发。如果将交易规则的无过错免责条款理解为凡是技术故障都可以免责，不仅与有过错即有责任的法律原则相违背，而且直接违背相关的制定法，更与该交易规则制定的目的相违背。不可设想该条款的制定是为了将交易所从其过错行为中拯救出来，免于技术故障情形中的一切责任。根据上下文，该条款的目的应当是避免交易所承担交易过程中不可避免的风险，由此，该条款应当进行限制解释，即对于技术故障，如果交易所并无过错，则交易所无须承担责任。间的一种风险分配。从事理上看
