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1、建筑施工合同无效合同按有效处理的法理缺陷及适用注意问题 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这就是被称之为“无效合同按有效处理”的原始依据，也是最高人民法院对无效合同处理原则的创新之举。但笔者认为，这样的规定存在先天的法理缺陷，适用不当会产生许多不良后果，因此在适用时应当极为慎重。 一、“无效合同按有效处理”的法理缺陷 合同法第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有
2、过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”按照这一规定，合同无效或者被撤销后，基本的处理方法就是三种：相互返还、折价补偿和赔偿损失费。并不存在“无效按有效处理”的问题。如果无效合同仍可按有效合同处理，那么二者还有什么分别呢？合同无效的规定也就失去了存在的意义。 应该说，最高人民法院解释的规定已经突破了合同法对无效合同处理的一般性规定，这已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性规定。但是有人认为，这一规定是对合同法第58条“折价补偿”规定的具体运用，是折价补偿的一种特殊方式。笔者不同意这一观点。合同法第58条关于无效合同处理的规定，主要体现了两个基
3、本原则：一是“无效合同的不得履行性”；二是“无效合同的过错赔偿性”。所谓“无效合同的不得履行性”是指：合同签订后，合同尚未履行的（包括尚未开始履行和尚未履行完毕两种情形）不得再进行履行。因履行无效合同而要求相互返还的规定也正是适用这一原则的具体体现返还财产的目的就是使无效合同的双方当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态；而折价补偿是在合同已经履行，不能适用返还财产规定时的替代方法。折价补偿的本意仍然是为了使双方的财产关系尽可能恢复到订立合同之前的状况，而不是为了使合同得到全面履行。合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”施工合同无效，其工程价款的约定当然也归于无效
4、，“无效是指法律行为当然、自始、确定不发生法律效力。”虽然像劳务支出及生产资料的投入等，在合同无效且无法返还时，采用折价补偿方式，是参考了这些劳务付出和生产资料的价值，但这仍然不是无效合同得以履行的结果。所谓“无效合同的过错赔偿性”则是指：对于无效合同的签订，负有过错的一方应赔偿给对方因此所受的损失，双方均有过错的，各自承担相应的责任。 但是，最高人民法院解释第2条的规定，其适用的结果却不是阻止合同的继续履行，而是在事实上使无效的合同最终得到了全面履行。这样的结果绝非合同法第58条的本意。虽然从表面来看，合同履行的结果仍然是使付出劳务的一方获得了经济补偿。但这与无效合同因不能返还或无法返还，以
5、至无法恢复至合同订立前状况所进行的折价补偿有着本质的不同。我们知道，在建设工程竣工验收之后，工程款的结算就基本成为建设工程施工合同的最后一项履行内容。而获得工程款项也是建设工程施工合同承包人最主要的合同权利和合同目的。现在，按照解释第2条的规定，不论建设工程施工合同是否违法、无效，只要最终建设工程经竣工验收合格，未履行完毕的合同均可得以继续履行，合同目的也均可得以实现，这样的结果有违无效合同制度的立法本意。最高人民法院负责人在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中就这一问题的解释是：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，是以工程定额
6、为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果按照第方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”由于建设工程施工合同的特殊性，在合同被确认无效后，其无效的法律后果也具有特殊性，特别是在适用折价补偿方法时，折价补偿的标准一直是困扰审判人员的一大难题。最高人民法院寻找公平标准的初衷没有人怀疑，但“无效按有效处理”，可能既不能实现公平，还在客观上会鼓励建筑市场中
7、的违法、不规范行为。之所以不选择“工程定额”标准，依答记者问所说，主要是担心按照这一标准补偿，可能会造成无效合同比有效合同工程价款还高的局面。可是，既然合同约定的价款往往是发包人利用市场优势迫使承包人接受的结果，说明这样的约定本身就不公平，为什么结算时还要参照这一不公平的约定呢？如果承包人对于签订无效合同本身并无过错，在折价补偿时，即使依工程定额计算的补偿额高于合同约定，依此标准补偿也是公平的。如果承包人对于签订无效合同负有过错责任，则结合过错责任赔偿和追缴违法所得的规定，承包人也不可能全额获得根据工程定额计算出的全部工程价款。当然，这样处理程序相对复杂，一般要进行工程造价鉴定，还要区分过错责
8、任，划分过错比例，认定赔偿和追缴数额等。但笔者认为，追求程序简化和提高审判效率，不能以牺牲基本的法律原则为代价，更不能在客观上使违法行为受到鼓励，人为制造法律漏洞。现在解释的规定仅以“工程质量是否合格”，作为建设工程施工合同是否可以得到全面履行的标准，那么当事人今后就不会在乎有关资质管理、禁止出借资质、禁止非法转包、分包的法律规定了，只要设法使建设工程最终得以通过竣工验收，那些违法的情节就可以忽略不计，双方的合同目的就仍可按照当初的约定得以实现。虽然在现实中，大多数无效合同最终可能都得到了履行，真正起诉到法院的是少数，但是，法律以及司法解释，做为一种行为规范，其本身所具有的倡导和示范作用则是巨
9、大的，立法者对此不能不加以关注。在建设工程领域，有关招投标的规定，禁止无资质或者超越资质等级承包以及禁止非法转包、违法分包的规定，不单纯只是为了保证工程质量，还有保证公平竞争，促进建筑市场法制化、规范化的作用。如果无效合同最终能否按照有效处理仅仅将工程质量是否合格作为标准，就很可能使法律追求的其他价值目标落空。 二、适用“无效合同按有效处理原则”应注意的几个问题 如上所述，“无效合同按有效处理”存在着先天的法理缺陷，但是，既然最高人民法院已经通过“准立法”的司法解释形式作出了规定，实践中我们还必须加以适用。但在适用这一原则时一定要慎之又慎，并应注意如下几个问题，否则，不仅司法解释制订者寻找平衡
10、的努力会落空，可能还会因此造成新的不公正，加剧建筑市场的混乱。 （一）不能把建设工程是否竣工验收合格作为支持承包人诉讼请求的唯一条件。应当明确的是，建设工程竣工验收合格与否只是支持或者不支持承包人支付工程价款诉讼请求的一个先决条件，但不是唯一条件。如果对于订立无效合同，承包人负有主要过错，比如存在欺诈、胁迫、恶意串通、弄虚作假等情节，其诉讼请求不仅得不到支持，可能还会被追缴非法所得，甚至被处以罚款。如因其过错给发包人造成损失的，承包人还要承担赔偿责任。因此，在案件审理时，不能把所有注意力都集中在工程是否验收合格上，对于其他违法情节、过错责任等，也应当加以注意，并且应当与合同法所规定的其他无效合
11、同的处理方法结合运用。 （二）工程虽未全部竣工验收，但已建成的其他部分经验收合格的，也可适用无效按有效处理原则。解释第2条的规定，主要目的就是为了解决合同被确认无效后的折价补偿标准问题。合同被确认无效，只要已开始履行，都存在一个折价补偿的问题。虽然合同结算条款一般都是以工程竣工验收为条件，不会就每一单项工程的结算都在合同中加以约定，但以竣工后总的工程价款为依据，计算出单项工程的价款在技术上并不是没有可能，只要根据具体案情，参照合同关于工程价款的约定，单项工程的价款是可以计算的。因此，建设工程虽未竣工验收，但已完工部分经验收合格，也可适用无效合同按有效处理的规定，即参照合同约定向承包人支付工程价
12、款。 （三）参照合同约定支付工程价款并不是绝对的，即合同约定价款并非折价补偿的唯一标准。建设工程在具体建设过程中，大多都会发生设计变更、工程量增减、材料更换等情况。如果变更过大，合同价款也会发生变更。当事人若对工程价款的变更不能达成一致，则合同约定的工程价款就很难作为工程款支付的准确依据。这种情况，即使在有效的建设工程合同履行过程中也会出现。因此，在对无效合同适用折价补偿时，如果当事人无法参照合同约定主张工程价款，则应当允许参照其他标准折价补偿。这应当属于法官自由裁量的范围。 （四）经竣工验收不合格的工程，当事人修复的时间和次数有无限制。 解释第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣
13、工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据这一规定，即使竣工验收不合格的，也未必就不能参照合同约定支付工程价款，只要建设工程能够修复且修复后的建设工程经竣工验收合格的，仍可参照合同约定支付工程价款。但是解释没有规定以几次修复为限，也没有规定修复的截止时间。笔者认为，对此做出明确的限制性规定确有难度。因为许多工程都不是一次就能通过验收的，有些工程需要经过多次的返修、整改后才能通过验收，
14、并不是一、两次验收没有通过，就可认定为不合格工程。但是修复工作也不能无限期地进行下去。如果在起诉时仍未完成修复工作，是否就可以认定为不合格工程？对此也不能一概而论。不能完成修复工作的原因会多种多样，即可能是主观原因：一方消极懈怠，或者一方故意阻止。也可能是客观原因：时间不够、技术手段欠缺等等。如果是这些原因，即使起诉以后工程仍未修复并通过验收，也不能因此而认定建设工程为不合格工程，不允许承包人参照合同约定请求支付工程价款。出现这种情况，则有必要对工程质量状况进行鉴定，如果鉴定结论认为工程质量属于根本性缺陷，无法修复的，则对承包人支付工程价款的诉讼请求不予支持。反之，应限定合理修复期限，待承包人
15、完成修复后再支付工程款。 在实践当中，经验收不合格的工程能否修复，是一个典型的专业问题，对这样的问题，法官不能轻意行使自由裁量权。当事人如有争议，并且不能提供充分的，有说服力的证据证明自己的主张，则应当委托专业机构进行鉴定。故是否能够修复并通过验收，不宜以次数和时间为限。但是，如果有条件修复，而承包人拒不履行修复义务的，其主张工程价款的诉讼请求则可直接予以驳回，此时没有必要再对工程能否修复进行鉴定。当然，解释施行后，无效建设工程施工合同的承包人若想获得工程价款，一般都会在起诉之前设法使建设工程通过验收并达到合格标准。因此，阻止不合格工程完成修复的，有可能是工程的发包人。对此，法院在案件审理时不
16、应只以起诉时的工程现状作为判决的唯一依据，而应结合其他证据以及当事人对建设工程不能修复的责任，综合考虑后作出判决。 （五）“无效合同按有效处理”，只针对合同中的工程价格条款，对其他合同内容不能直接适用。 解释关于建设工程经验收合格后，无效合同的承包人参照合同约定主张工程价款应予支持的规定，其本意主要是为了解决建设工程施工合同无效后的折价补偿标准问题。因此“无效按有效处理”的原则，只适用于合同中的工程价格条款，并不是恢复整个合同的效力。对于合同中除价格条款以外的其他内容，比如违约责任、保修责任、质量担保责任等，则不能按有效处理。但是我们知道，发包人向承包人支付工程价款，与合同的其他内容是密切相关的，换句话说，发包人支付工程款的对价，除了承包人应当向发包人交付质量合格的工程外，承包人还有诸如工程保修、违约责任承担等合同义务。如果合同无效后，
