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1、浅谈我国未成年人监护制度的完善1、相关定义1.1、采用广义监护概念给我国的司法理论和实践带来混乱 在世界范围内,对未成年子女的抚养教育和监督保护的规定,民法中有两大模式:一是 英美法系的广义监护;二是大陆法系的狭义监护。在英美法系的监护制度下,父母对未成年 子女与其他人对未成年人的监督保护是合为一体的,统称为”监护”;而在大陆法系模式中, 父母对未成年子女的抚养教育被称之为”亲权”,父母以外的人对未成年人的监督保护则称之 为”监护”。虽然我国是大陆法系国家,但建国至今,民事法律法规中还从未使用过亲权的概 念,也未建立系统的亲权制度。我国现有立法体例是,以监护权涵盖亲权的见之于民法通 则,以父母
2、子女关系代替亲权的立法表达是婚姻法。2丁 通过上文对亲权制度的概述,我们知道亲权和监护在一定程度上具有相似性,都包括对 行为能力欠缺者的人身和财产进行保护和管理的内容。尽管二者的权利主体和权利内容都有 一些相重合的地方,但是这种重合是交错进行的,并不存在包含与被包含的关系。监护和亲 权是两种不同的制度,自成体系。如果将两者揉合成一个大监护的概念来进行规范,势必会 损害立法的科学性,扭曲立法的本意,妨碍这两种制度各自的完善和功能的实现,最终造成 大监护概念徒有虚名,立法和司法的实践各行其道的结果。正如张俊浩先生所说,在中国人 的生活中,双亲的地位是不同于其他亲属的,也就是说在习惯法的层面上是有亲
3、权存在的。 1.2、成年监护制度的基本概念 一、监护的概念一、监护的概念 监护是民法理论体系中一项极其重要的制度。当今世界,无论是民法法系国 家还是英美法系国家对监护制度涉及到的理论有不同的认识,在实践中监护制度 也有不同的表现。有监护以来,不同的人从不同的层面进行过论述,可谓是仁者 见仁,其学说都有其合理的方面。譬如对监护,古罗马法学家塞尔维将之定义为 “对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护、由市民法所赋予的权 力” 1 。也有学者认为,监护谓为不在亲权之下未成年子女或被宣告禁治产人, 为身体财产之照护所设私法上之制度 2 。还有观点认为:监护是对未成年人和精 神病人的人身、财产
4、以及其它合法权益进行监督和保护的法律制度 3 。由于对监 护概念在外延上的不同认识,是造成后两种观点得出不同的认识。监护制度发展 到今天,认为监护有广义和狭义之分。监护制度的包括两个部分的内容,一是对 未成年人的监护,二是对处于非正常情况下的成年人的合法权益的保护。民法是 以保护人的权利为首要目标的,所以民法设监护制度就是为了保护欠缺行为能力 人的民事权利,使他们现实的民事权利得到实现。这也与当前我们要求的构筑和 谐社会的目标是相符合的。考察我国的监护制度,属于一种广义上的监护,法律 规定父母是未成年人的当然监护人。结合以上理论,笔者认为成年监护应作这样 的定义:是指民法上规定的对于特殊成年人
5、的人身、财产及其他合法权益进行监 督保护的法律制度。 1.3、()监护的概念、性质及内容 1.监护与监护制度 “监护”是我国对未成年人和特定范围的成年人进行保护所使用的特殊法律 词语。从语言表述的角度来看,拉丁语的”tutela”、法语的”tutelle”、意 大利语的”tutela”、德语的”vormundschaft”、英语的”custody”与 “guardianship”。2汉语都将其翻译成”监护”,就是保护的意思。 监护这个词语在我国法律概念中的解释和阐述众多。”监护,是给予特定的 人监督和保护的,并由民法赋予他们的必要的权利和义务,法律上这些特定的人 是由于年龄或精神健康原因而不能
6、进行自我保护”3;监护”指对未成年人和精 神病人,设定专人以监督、管理和保护其人身和财产利益”4。笔者认为,”监 护”是对特殊人群的人身、财产及其他合法权益依法实行的监督和保护。 监护制度,是把”监护”作为重要的民事法律规范以制度角度进行确定。监 护制度是构成完全的监护概念的四个部分中最重要的含义。监护制度是抽象的规 范,规范了其他三个部分即监护法律关系、监护权、监护行为的范围和对象。在 我国,监护制度被看作是对公民行为能力的补充编入民事主体一章,是民事主体 制度中的一项具体制度,其概念在理论上的界定也存在许多不同意见。定义如: “监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制行为能力人的合法权益
7、,维护 社会正常经济秩序而设的一种法律制度”5;”监护是依照法律规定,对特定自 然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度”6;”监护制度在于弥 2 补无民事行为能力人和限制行为能力人的不足或缺陷,以实现其权利能力,保护 其合法权益,也利于维护社会秩序和社会的安定”7。笔者认为监护制度依照法 律的规定,是由特定的自然人、官方机构或社会团体,对未成年人和特殊的成年 人起到监督保护作用的一项专门的法律制度。 2.监护的性质 学者们对监护的性质界定有许多不同的见解,总结起来,代表性观点如下: (1)权利说,即监护是一种权利。我国民法通则第十八条第 2 款规定: “监护人依法履行监护的权利,受法
8、律保护。”监护被明文确认为权利,而且产 生这种权利的基础是身份关系。未成年人监护补充和延长了亲权的范围,成年人 监护则是针对配偶权进行了补充和延长。8这与亲属法上的身份权相联系。 (2)职责说,即监护是一项职位和责任。”监护制度完全是为了保护被监 护人的利益,绝对不准许监护人借监护以谋取自身利益。中国民法通则第 18 条 明文规定监护为职责。所以监护的实质是一种职责而不是民事权利,应毋庸置 疑。”9在法律实践中,监护人的责任被更为关注,监护被看作是一种带有社会 公益性质的职责。 (3)义务说,即监护是一种义务。”监护制度没有赋予监护人任何利益, 而只是课以沉重的负担。”10仔细观察我国的监护制
9、度,可以发现监护行为一般 情况下是不会获得报酬的,法律条文中也没有对是否支付报酬进行规范。并且, 通常很难找到监护人,更别说有人主动担当监护人了。所以监护实际就是监护人 对被监护人承担的义务。 结合学者们对监护性质的界定,笔者认为监护是权利与义务的良好结合。监 护体现着身份权,但同时更多的体现着责任性和公益性,简言之就是义务性更强。 监护制度对监护人和被监护人的法律关系进行规范与调节,以便更好的维护被监 护人的利益。 3 3.监护的内容 监护的内容分为监护事务和监护责任两部分。 (1)监护事务,包括人身事务监护和财产事务监护。未成年人的人身监护 事务侧重于未成年人身心健康、接受必要教育、居所安
10、定等方面;成年人的人身 监护事务侧重于疾病的治疗及生活养护方面。财产监护事务,主要是对被监护人 财产进行管理及接受监督,并且应当增加或维持被监护人财产的价值。 (2)监护责任,是指监护人在开展监护事务时要对可能出现的不利于被监 护人利益之结果负责。欠缺保护能力的被监护人的人身、财产利益会遭受各种不 特定损害,可能是监护人故意或过失导致,可能是第三方侵害,当然也有被监护 人侵害了第三方利益的情况,此时监护人都要承担相应责任。赔偿损失是众多承 担责任形式中最主要一种。其他的责任形式还包括赔礼道歉、停止侵害、消除危 险、返还财产、恢复原状等等。11 1.4、未成年人犯罪的概念 各国由于立法背景的不同
11、,对于未成年人犯罪的概念规定的也不尽相同,甚至联合 国先后通过的一些国际性准则也存在不一致的地方,比如北京规则和利雅得准则 关于”身份犯罪”的认定是截然相反的。北京规则对于身份犯罪采取承认的态度, 它认为规则的使用范围不仅包括触犯刑法的少年犯罪人,而且还包括虽然没有触犯刑 法,但犯有对成年人不予处罚的部分行为而可被追诉的少年;但是,利雅得准则对 河北大学法学硕士学位论文 4 于身份犯罪采取的是明确禁止的态度,它指出,国家应明确规定,如果成年人所做的某 些行为不被认为是违法并不会受到处罚的话,那么如果少年做出同样的行为也不应被认 为是违法的,当然也不得追究其刑事责任。 从世界范围来看,各国普遍承
12、认未成年人犯罪是一种特殊的社会现象,对其定义应 不同于普通成年人犯罪。追溯到公元前 2270 年,汉穆拉比法典就已经把未成年人的犯 罪行为与成年人的犯罪行为区别开来,法典具体规定了那些申明同父母脱离关系或逃离 家庭的孩子应得到的惩罚。 1p234 直到现在很多国家仍然通过不同的形式把未成年人犯罪和成年人犯罪加以区分。这 种区分有名称上的区分,比如日本把未成年人犯罪叫做”少年非行”,英美国家则称之 为”少年罪错”;也有内涵上的不同,即对未成年人犯罪的范围和行为种类界定不完全 一致;另外,未成年人犯罪的主管机关各异,从家庭裁判所到少年法庭、福利委员会, 职责不同,性质有别,但其根本出发点都是使未成
13、年人案件的处理区别于普通成年人。 综上,从上面一些国家对于未成年人犯罪的规定可以看出,虽然划分未成年人犯罪的标 准和办法不一样,但他们大多都承认”身份犯罪”,”身份犯罪”是指与未成年人身份密 切相关的,那些成年人实施不被认作犯罪,而未成年人实施则被确定为犯罪的行为。这 和普通意义上的犯罪共同构成未成年人犯罪的概念。 在我国刑事法律领域,已满 14 周岁不满 18 周岁的人是未成年人,处在这个年龄段 上的人实施了危害社会、触犯刑法并应受刑罚处罚的行为,即属未成年人犯罪。在我国 真正建立起独立的未成年人司法制度之前,对于认定未成年人是否构成犯罪主要考虑以 下三个要件,即社会危害性、刑事违法性和应受
14、惩罚性。这一标准和成年人犯罪的认定 标准是完全一致的。 1.5、未成年人的概念存在的一个严重的社会问题,被认为是继毒品犯罪、环境 污染之后的第三大世界公害。本文所要界定的未成年人概念,实际上是刑事法律意义上 的未成年人概念。在刑事法领域,未成年人概念和刑事责任年龄密不可分,通常认为, 界定未成年人的年龄限度应从达到刑事责任年龄时起算,一直到成年时截止,在这一范 围内的即被认定为刑事法领域的未成年人。当然,各国由于法律传统、经济、文化背景 不同,对于未成年人刑事责任年龄规定的不可能完全一样。 未成年人刑事责任年龄的规定不是自始就存在的,这一概念产生于大概 1500 年以 前,世界上第一个确立刑事
15、责任年龄的法典是优士丁尼法典,其中把刑事责任年龄 规定为男 14 岁,女 12 岁。这部法典认为儿童(少年)在 7 岁以前是不可能有犯罪意图 的,他们的行为都是无意识的行为,这就是著名的”儿童不可能预谋犯罪”原则。 1P213 普通法中有关刑事责任年龄的规定则更为细化和科学,它将刑事责任年龄划分为三 个层次:7 岁以下,7 岁至 14 岁之间,14 岁以上。其中 7 岁以下为没有刑事责任能力阶 段,7 岁至 14 岁之间为推定缺乏刑事责任能力的年龄,14 岁以上则是有刑事责任能力 的年龄。至今美国很多州有关刑事责任年龄的立法还受到这一规定的影响,而在为数不 多的没有采取这一规定的州中,内华达州
16、是刑事责任年龄规定最低的,为 8 岁,德克萨 斯州则是 15 岁,是美国各州中刑事责任年龄规定最高的。 1P 248 进入二十世纪八十年代以来,联合国先后通过了北京规则、利雅得规则等一 系列有关未成年人犯罪的国际准则,在确立了少年司法制度的基本原则和框架的同时也 对未成年人的概念作出了界定,它指出,”未成年人”是指依据其所在国家的法律规定 和相关制度,虽然其有违反法律的行为,但是在处理其这种违法行为的过程中,可以采 取完全不同于成年人方式的儿童和未成年人群体。虽然这项规定没有明确未成年人的刑 事责任年龄,但它表明了未成年人的界定应当有一个年龄限度,而这个限度由于国家间 的法律背景和社会政治经济制度的差异可能存在不同的标准。北京规则对未成年犯 的定义作了概况性说明后,对刑事责任年龄作了原则性阐述,强调了满足一定年龄条件 第 1 章 未成年人刑事诉讼程序概述 3 的少年应对其犯罪行为承担刑事责任,但在界定这个年龄标准的时候,应充分考虑到少 年生理和心理发育尚不成熟的特点,起始
