2016年刑法导学韩友谊讲义

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1、2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 1/24 1 刑法导学刑法导学 0101 刑法总则基本架构刑法总则基本架构 刑法的概念和性质罪刑法定原则 刑法概论刑法的基本原则平等适用刑法原则 刑法的适用范围罪刑相适应原则 客观要素：主体、行为、对象、 结果、因果关系 构成要件符合性 主观要素：行为故意/过失 违法性：不具备正当防卫、紧急避险等违法阻却事 由 犯罪构成 犯罪故意/过失 责任 总论责任阻却事由：责任能力、责任年龄 犯罪论预备 未完成形态未遂 “修正”的犯罪构成中止 共犯形态：共同正犯、教唆、帮助 继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯 罪数论包括的一罪集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 科

2、刑的一罪结合犯 吸收犯 牵连犯 刑种：主刑、附加刑 量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 量刑制度： 、数罪并罚、缓刑 刑罚论 刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效 2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 2/24 2 认定犯罪的标准模式：认定犯罪的标准模式： 刑法导学刑法导学 0202 第一章 罪刑法定原则的应用 （一）罪刑法定原则的本质 禁止事后法 第一章 罪刑法定原则的应用 （一）罪刑法定原则的本质 禁止事后法。 只有在一个行为实施之前就已经规定为犯罪并规定了刑罚， 才能用刑法惩 罚这个行为。 罪刑法定对司法的限制罪刑法定对司法的限制罪刑法定对立法的限制罪刑法定对立

3、法的限制 表现表现禁止溯及既往排斥习惯法禁止类推明确性 例外例外轻法可以溯及既往基于习惯的解释允许有利于被告人 的类推 规范的构成要件要素 （二）罪刑法定原则在解释领域的贯彻禁止类推（二）罪刑法定原则在解释领域的贯彻禁止类推 对刑法条文的解释必须局限在文义的范围内，并且符合立法目的。 解释指根据特定规则，对法条文字法条文字在各种可能的含义之间进行选择各种可能的含义之间进行选择的创造性活动。 1、符合原文文字的“射程” ：即任何解释（不管解释主体为谁）都不得超过口语的范围。 排除了类推解释（类似性推论） 。 例：将眼镜解释为“凶器” ，是否符合文字的原义？ 【识别类推】【识别类推】 行为构成行为

4、构成： （行为属性判断） 1、客观要素：主体、行为、对象、结果、因果 关系 2、主观要素：行为故意/行为过失 违法性：违法性： （行为本质判断） 不具备正当化事由。正当化事由的构成要素： 1、客观的正当化要素：防卫/避险效果 2、主观的正当化要素：防卫/避险效果 罪责：罪责： 1、不具备责任阻却事由：刑事责任能力、刑事责 任年龄、缺乏期待可能性、违法性认识错误 2、犯罪故意/犯罪过失（规范的罪过要素） 合称“不法” 2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 3/24 3 类推的一般思维方式类推的一般思维方式：首先考虑行为的社会危害性（法益侵害性） ，并且仅仅因为社会 危害性相同就可以将某一法条文

5、字未包含的情节 （行为、 对象等） 当作该法条的内容来对待。 例：因为真军警抢劫的危害相当于假军警抢劫，于是将“冒充军警人员抢劫”解释为包 括真军警在内，就是类推解释。因为醉酒开飞机的行为危害性相当于醉酒驾驶机动车，就把 前者解释为危险驾驶罪，也是类推。 2、符合立法的目的对具体法益的保护：文理解释和论理解释使用不当，其结论也 可能违背立法目的而被排除。 练习题： 关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？ A刑法规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解 释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女” B刑法对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的

6、 法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释 C既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释， 对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡 D对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯 罪结果未发生； 也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施， 而不管犯罪结果是否发 生 （三）罪刑法定原则在适用范围上的贯彻禁止溯及既往（三）罪刑法定原则在适用范围上的贯彻禁止溯及既往 溯及力，指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适 用的效力。 1、禁止溯

7、及既往：行为的时间禁止溯及既往：行为的时间决定了适用的法律 （1）行为人或者参与人（共犯）行为的时间行为的时间 （2）不作为的情况下，指本来应当行为的时间本来应当行为的时间 （3）后果出现的时间是不重要的 （4）持续犯罪的情况下，法律在行为过程中改变，此时，适用行为结束时行为结束时有效的法律。 2、从旧兼从轻、从旧兼从轻 当行为时法律与审判时法律不同时， 基于有利于被告人的原则， 若审判时法律对被告人 更有利（处刑较轻或不认为是犯罪） ，则适用审判时法律。 3、再审适用原审时应当适用的法律、再审适用原审时应当适用的法律 对于已决犯（判决生效） ，按照审判监督程序再次审理时，不适用从旧兼从轻原则

8、，适 用原审时适用的法律。 4、程序性规定，一律适用审理时生效的法律（从新）4、程序性规定，一律适用审理时生效的法律（从新） 例：2015 年 11 月 1 日生效的刑法修正案（九）规定了“被害人没有告诉能力”的虐待 罪，非亲告，是否适用于生效前发生但正在审理的遗弃罪？ 行为时行为时审判时审判时法律适用法律适用 旧法有效新法生效从旧兼从轻 旧法有效旧法有效（再审同原审）从旧法 旧法有效并且行为持续到新 法生效 新法生效从新法 2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 4/24 4 第二章 犯罪构成 一、三阶层的内容和适用 （一）三阶层犯罪论体系的内容 第一步：构成要件符合性 第二章 犯罪构成 一

9、、三阶层的内容和适用 （一）三阶层犯罪论体系的内容 第一步：构成要件符合性 首先看案件是否满足刑法分则中某个条文对罪状的描述， 从而将纳入法官视野的事件限 定在表面上触犯分则条文的基础上。 1、客观构成要件要素： 主体、行为、对象、结果、因果关系。 2、主观构成要件要素： 故意/过失。 此处的故意等主观因素只是起确定行为所属的犯罪类别的作用。 第二步：违法性第二步：违法性 客观的违法事实和主观的违法认识。 1、行为人满足构成要件符合性时，因为触犯了刑法分则的明文规定，就推定其是违法 的。 2、如果具备违法阻却事由，则会地否定违法性。 违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他超法规违法阻却事由。

10、第三步：罪责第三步：罪责 1、责任阻却事由 刑事责任能力、刑事责任年龄、缺乏期待可能性、违法性认识错误。 2、犯罪故意/犯罪过失。 罪责中的故意、过失与犯罪类型无关，只为决定刑罚的轻重而存在。 同时原则：同时原则： 1、行为与故意必须同时存在，才成立故意犯罪； 2、行为与罪责必须同时存在，才会为行为承担责任。 （二）三阶层的作用（二）三阶层的作用 1、判断正当防卫时，面对没有责任的不法侵害可以正当防卫，面对合法的侵害（紧急 避险等）则不可以正当防卫。 2、判断共同犯罪的成立时，共犯是实行犯行为构成的扩张，只涉及行为，不涉及作为 个人因素的责任， 各方就构成要件符合性与违法性有共同的行为计划和因

11、果力时， 就成立共 同犯罪。 刑法导学刑法导学 0303 二、行为和结果 （一）行为概念 二、行为和结果 （一）行为概念 行为（人格行为理论） ，是反映自然人心理和精神活动的动作（包括静止） 。 1.动物没有行为； 2.单纯的思想、态度、观点和所有存在于内心的情感活动不是行为，但是表达是行为； 2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 5/24 5 3.自然人的身体作为机械的整体在起作用时，精神和心理都没有参加，不是行为；如无 意识碰倒花瓶、被人推倒而撞坏财物； 4.反射性动作不是行为：身体性刺激直接从感觉中心传导到活动中心，不是人格表现。 （二）行为的本质具有危害性的行为计划（二）行为的本质具

12、有危害性的行为计划 案例：妻子意欲毒杀病重的丈夫，不断试探在丈夫的汤药中添加毒药，不料最终毒药与 汤药产生作用，竟然治愈了丈夫的疾病。妻子的行为如何定性？ 1、如果以结果作为评价行为的唯一出发点，则妻子的行为带来了好的结果，不应该评 价为犯罪行为。结果无价值 2、如果以妻子的行为计划作为评价行为的唯一出发点，则妻子在杀人计划下的投毒行 为是故意杀人行为，只是由于意志以外的因素没有得逞，应该评价为故意杀人罪未遂。 行为无价值。 3、真理总在两个极端之间： 法官对行为的性质的判断，应该从行为计划出发，结合行为所造成的结果（侵害事实、 具体危险、抽象危险）来判断： （1）计划杀死他人，并且杀死了他人

13、，是杀人行为； （2）计划杀死他人，虽然没有杀死他人，但是制造了杀死他人的具体危险或者抽象危 险，是杀人未遂行为； （3）计划杀死他人，不仅没有造成他人死亡，甚至连抽象的危险都没有出现，是不可 罚的行为。 （三）结果（三）结果 犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。 1、结果犯与行为犯1、结果犯与行为犯 （1）结果犯：行为与结果在时间、空间分离。 （2）行为犯：行为构成的满足与行为的最后活动共同发生，不会出现一个与之相分离 的结果。如伪证罪，不需要虚假证词之外的结果。 2、侵害犯与危险犯2、侵害犯与危险犯 （1）侵害犯：行为对象在犯罪既遂时受到真实的损害。 （2）危险犯：行为对象

14、在整体上受到强烈的威胁。 1）具体危险犯：行为对象在具体案件中真实地处于危险之中，结果仅仅是偶然没有发 生。 2）抽象危险犯：行为本身具有典型的危险性。在具体案件中，可罚性不取决于危险真 实地出现。抽象危险的判断：知道行为人犯罪意图的第三人，在行为那一刻认为行为人有损 害法益的危险性。 3、基本犯、加重犯（行为构成的变化）、基本犯、加重犯（行为构成的变化） 1、基本犯：指符合某个犯罪基本的行为构成的形态。 2、加重犯：基于实施基本构成要件的故意或者过失，造成了加重结果，或者出现了加 重处罚的行为，或者出现了加重处罚的情节，因而导致刑罚加重的犯罪形态。 （1）基本的行为构成在加重或者减轻的情况下

15、是不会变化的，重复同样的解释。 （2）基本犯和加重犯出现法条竞合时，加重犯（特别法）的适用优先。 例 1：行为人入户抢劫的。 例 2 ：行为人意欲盗窃他人 30 万元，却未遂的。 2016 年万国学校刑法导学讲义韩友谊 6/24 6 不可归责 依照加重犯的观点和司法解释， 例 1 属于抢劫罪的加重犯， 例 2 属于盗窃罪加重犯的未 遂，应该按照盗窃数额巨大的未遂处理。 刑法导学刑法导学 0404 三、因果关系（客观归责） （一）条件说因果关系的基础 三、因果关系（客观归责） （一）条件说因果关系的基础 引起结果的必要条件就是原因： “没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原 因” 。 全

16、部必要条件被看成是等值的，所以称等值理论。 例：甲乙未通谋，各自往张三的茶杯中投入 50%致死量的毒药。 （二）客观归责理论（风险理论）（二）客观归责理论（风险理论） 当行为制造了不被允许的危险， 而且该危险是在符合构成要件的结果中实现 （或在构成 要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为，此所谓客观归责理论。 三步： “风险升高”“风险实现”“风险归行为人”三步： “风险升高”“风险实现”“风险归行为人” 否定否定 1、行为对行为对象制造或者升高了法所不容许的风险1、行为对行为对象制造或者升高了法所不容许的风险 （1）降低风险时，不得归责 【注意】替代性风险是用新制造的不同方式的风险来替换已存在的风险（法益替换） ， 仍然是归责的原因。 （2）缺乏危险创设，不得归责 促使他人进行各种正常的、在法律上没有重要意义正常的、在法律上没有重要意义的生活性活动，不是危险创设生活性活动，不是危险创设。 例：唆使他人雨天散步，结果他人被雷击死。 （3）制造可允许的风险，不得归责 例 1：遵守