附件招标投标法律问题讲义

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1、 合约与法律管理 主讲人：谭敬慧 二OO八年十一月 招标投标法律问题 1 招标投标与建设工程法律问题 一、招标投标法律体系 二、招标投标法实施条例解读 三、招标投标法律问题 2 一、招标投标法律体系 n（一）招标投标法律体系构成 招标投标法律体系是指全部现行的与招标投标活动 有关的法律法规和政策组成的有机整体。由法律、法规 、规章及其他规范性文件构成 1、法律：由全国人大及其常委会制定，国家主席颁布。 2、法规：含行政法规和地方性法规。 行政法规由国务院制定，地方性法规，由省、自治 区、直辖市及较大的市的人大及其常委会制定，通常以 地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等 名称，如北京

2、市招标投标条例。（较大的市是指省 、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市 和经国务院批准的较大的市。） 3 n3、规章：含国务院部门规章和地方政府规章。 地方政府规章，由省、自治区、直辖市、省政府所 在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定。 n4、行政规范性文件 各级政府及其所属部门和派出机关制定的规定。如 国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动 行政监督的职责分工意见的通知。 4 n（二）招标投标法律体系的效力层级 n1、纵向效力层级：由高到低 按照立法法的规定，依次为宪法、法律、行政法规 、地方性法规、规章、行政规范性文件。 n2、横向效力层级：特殊优于一般 按照立法

3、法规定，“同一机关制定的法律、行政法 规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的 ，适用特别规定。” n3、时间序列效力层级：新法优于旧法 从时间序列看，同一机关新规定的效力高于旧规定。 5 n 4、特殊情况处理原则 地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致， 不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为 适用地方性法规的，应当决定在该地区适用地方性法规 的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委 会裁决。 6 n（三）招标投标主要法律法规 n1、招标投标法1999年8月30日通过。2000年1月1日 实施； n2、政府采购法2002年6月29日通过，2003年1月1日 实

4、施； n3、招标投标法实施条例2011年11月30日通过， 2012年2月1日实施. 7 二、招标投标实施条例解读 n2011年12月20日国务院颁布了中华人民共和 国招标投标法实施条例（国务院令第613号 ），自2012年2月1日起施行。 n立法目的： 1、规范招投标活动 2、细化具体规定 3、防范违法招投标行为 8 二、招标投标实施条例解读 招标投标法与政府采购法 n调整对象不同：主体、资金 n政府采购工程，采用招标投标的，适用招标投 标法。 n政府采购的方式不同 n程序不同 n监管不同 9 n第一条 为了规范招标投标活动，根据中华人民共和 国招标投标法（以下简称招标投标法），制定本条 例

5、。 n第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工 程以及与工程建设有关的货物、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物 的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等 ；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分 割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备 、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成 工程所需的勘察、设计、监理等服务。 第一章 总则 10 n建设工程质量管理条例 第二条：本条例所称建设 工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安 装工程及装修工程。 n政府采购法第二条：本法所称货物，是指各种形 态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等 。

6、 本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的 新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。 本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购 对象。 11 n第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围 和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部 门制订，报国务院批准后公布施行。 n强制招标范围： n1、招标投标法第三条：在我国境内进行下列工程 建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工 程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标 ： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、 公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的 项目； （三）使用国

7、际组织或者外国政府贷款、援助资金的项 目。 12 n问题：民营企业投资的酒店和住宅是否需要招标？ n民营企业招投标方式 招标投标法和政府采购法对我国民营企业或民营 团体、机构都没有作出特别规定，因此适用招标投标 法 n不得缩小必须招标规模的理解 工程建设项目招标范围和规模标准规定第十条规定“省 、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本 地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小 本规定确定的必须进行招标的范围。” 13 n 2、工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发 展计划委员会令第3号） n第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建 设项目，包括项目的勘察、设计、施

8、工、监理以及与工程 建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一 的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在 万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价 在万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项 规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上 的。 14 n第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标 工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施 监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交 通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责 分工对有关招标

9、投标活动实施监督。 n县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行 政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关 部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督 ，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地 方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职 责分工另有规定的，从其规定。（接下页） 15 n财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项 目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督 n监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施 监察。 n问题：哪个部门有权宣布中标无效？ n房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办 法（建设部第89号令） n第五十条 招标投标活动中有

10、招标投标法规定中标 无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管 部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究 有关责任人责任。 16 n第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需 要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标 活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部 门存在隶属关系，不得以营利为目的。 n国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。 n关键词：招标投标交易场所(工程交易中心、公共资源 交易中心)、电子招标投标办法（征询稿） n第六条 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投 标活动。 17 第二章 招标 n 第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准 手续的依

11、法必须进行招标的项目，其招标范围、招标 方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批 、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准 确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关 行政监督部门。 18 n第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进 行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的 ，可以邀请招标： （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制， 只有少量潜在投标人可供选择； （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比 例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项 目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出 认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出

12、 认定。 19 招标方式 n招标方式的区别： n1、招标投标法：公开招标和邀请招标 n2、政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政 府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一 来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其 他采购方式。 n招标投标法第十条 招标分为公开招标和邀请招标。 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法 人或者其他组织投标。 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法 人或者其他组织投标。 20 n关于招标方式： 1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发 出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招 标要求。 2.邀请招标：

13、招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定 的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投 标邀请书。 问题： n分包商选择、供应商选择的招标问题 nEPC项目招标投标在国内的适用问题：资质 21 n第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行 招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行 招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依 法能够自行建设、生产或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否 则将影响施工或者功能配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款

14、规定弄虚作假的，属于招标投标法 第四条规定的规避招标。 22 n招标投标法 n第六十六条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或 者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工 等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关 规定可以不进行招标。 23 n 第十条 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具 有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与 招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面 的专业人员。 n招标投标法第十二条第二款： n招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自 行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招 标代理机构办理招标事宜。 24 n第十一条 招标代理机构的资

15、格依照法律和国务院的规 定由有关部门认定。 国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息 化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法 实施监督管理。 n第十二条 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标 职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法 由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革 部门制定。 n链接： 2007年4月30日关于印发招标采购专业技 术人员职业水平评价暂行规定和招标师职业水平 考试实施办法的通知（国人部发200763号） 25 n第十三条 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的 范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法 干涉。 招标代理机构代理招标业务，

16、应当遵守招标投标 法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在 所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所 代理的招标项目的投标人提供咨询。 招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格 证书。 26 n第十四条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书 面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关 规定。 n链接：国家发展改革委关于降低部分建设项目收费 标准规范收费行为等有关问题的通知（发改价格 2011534号） n1、对住房交易手续费、施工图设计审查费、部分行业 环境影响评价收费和招标代理服务费等收费标准做出 调整。 n2、有关招标代理服务费的调整内容是，降低中标金额 在5亿元以上的招标代理服务收费，并设置收费上限。 27 n3、将货物、服务、工程招标代理服务收费差额费率调 整为：中标金额在510亿元的为0.035%；1050亿元 的为0.008%；50100亿元