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1、2016年司法测验卷四解析答案 作者： 日期：个人收集整理，勿做商业用途2016年司法考试理论法李宏勃一、（本题20分）材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。（摘自中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决
2、定）材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话）问题：根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。答题要求：1无观点或论述、照搬材料原文的不得分；2观点正确，表述完整
3、、准确；3总字数不得少于400字。 参考答案:法律面前人人平等，是依法治国的基本原则之一。在全面推进依法治国、坚持依宪执政，建设社会主义法治国家的进程中，必须深入贯彻法律面前人人平等原则。法律面前人人平等原则对于推进严格司法具有重大意义：首先，法律面前人人平等原则有助于推进司法公正。在司法诉讼中，法律面前人人平等意味着当事人诉讼地位和诉讼权利平等，在法庭上得到平等对待。只有在平等的环境下行使平等的权利，才能让诉讼各方的意见得到最大程度的发表，从而有助于人民法院不断接近案件事实，在广泛听取各方意见的基础上，做出符合程序公正和实体公正的裁判结果。其次，法律面前人人平等原则有助于维护司法权威。在司法
4、诉讼中，少数人享有特权是对司法权威及司法公信力最大的伤害，法律面前人人平等坚决拒绝特权，任何人违反法律，都要受到制裁，只有如此，才能树立起法律的权威；法律面前人人平等反对歧视，任何人受到伤害，都会得到法律的救济，只有如此，才能让普通民众真正感受到法律的尊严。在法治社会，司法是解决纠纷的最权威机制，是实现正义的最后防线。必须坚持法律面前人人平等，推动司法公正，维护司法权威，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。2016年司法考试刑法罗翔二、（本题22分）赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付1
5、0万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。一个月后，孙某对赵某
6、说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。问题：1关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？赵某将名画据为己有，至少有下列观点：（1）赵某的目的行为构成侵占罪，因为赵某接受委托，为他人保管财物，拒不归还，这属于将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还的侵占行为。其手段行为构成故意杀人罪（根据对事前故意处理的不同理论，可能成立故意杀人罪
7、的既遂，也可能成立故意杀人罪的未遂等其他罪名，具体见问题2的答案）。对于赵某应当以侵占罪和手段行为所构成的犯罪数罪并罚。（2）赵某构成抢劫罪，因为赵某当场使用暴力方法足以压制对方反抗，迫使他人免除自己的返还义务，这是针对财产性利益的一种抢劫，对此，应当作为侵占罪和抢劫罪的包括一罪，以抢劫罪论处。2关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？这属于事前的故意，也即行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。对于本案，有多种处理意见。(1)概括故意说。该说认为，
8、应当概括地看行为的整体，既然主观上想剥夺生命，客观上也发生了剥夺生命的结果，那么在整体上就评价为故意杀人罪既遂。(2)纯粹的因果经过错误说。该说认为将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，因果经过的错误不影响故意的成立。但在本案中，孙某未将被害人未死的情况告诉赵某，这种第三人的不作为是否可以切断因果关系，有一定的争议，一般认为，第三人积极的作为可以切断因果关系，而不作为则不切断因果关系。按照这种立场，那么赵某的行为就成立故意杀人罪的既遂。这个介入因素过于异常，不符合相当性，所以，赵某的行为不成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断
9、因果关系，如果认为没有相当因果关系，则赵某的行为就不成立故意杀人罪的既遂。）(3)未遂犯和过失犯合并说。在这类案件中，行为人实施了两个行为，应当分别评价，故赵某成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。实行数罪并罚。(4)相当因果关系说。该说认为应当通过相当因果关系说解决问题。如果第一个行为与结果有相当因果关系，则认定为故意杀人罪的既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。在本案中，孙某没有把被害人活着的情况告诉赵某，有观点认为，这种不作为行为并未切断因果关系，所以赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断因果关系，若本案缺乏相当因果关系，则赵某的
10、行为就成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。）(5)分别故意说。如果第二个行为如果是间接故意，则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂；如果是过失，则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。在本案中，赵某对第二个行为所造成的死亡结果出于过失，故应当评价为故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。 还有其他的一些观点，就不再赘述。总之，赵某的处理结论可能主要有下列情况：（1）成立故意杀人罪的既遂；（2）成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪。3孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？孙某对钱某的死亡成立故意杀人罪。其理由如下：（1）如果认为赵某成立故意杀
11、人罪的既遂，故孙某对其提供帮助，应当认定为故意杀人罪的共同犯罪。如果承认片面共犯理论的话，孙某属于片面帮助犯，也即孙某知道自己在和赵某共同实施故意杀人行为，但赵某对此并不知情。按照我国刑法规定，孙某系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。（2）如果认为赵某成立故意杀人罪和过失致人死亡罪，那么本案属于对过失犯的帮助。这如何处理，有不同观点:如果采取行为共同说，有观点认为于帮助犯；如果采取犯罪共同说，一般不认为是帮助犯；一般认为，犯罪共同说和行为共同说只是处理共同正犯之学说，讨论帮助犯的问题，不宜以此二学说为依据，由于孙某其反复催促赵某埋人，他对钱某的死亡至少有放任之故意，在客观上也对死亡结果具有支配控
12、制作用，属于利用他人的过失行为，达到故意剥夺他人生命的意图的行为，所以成立故意杀人罪的间接正犯。（一般的考生只需按照观点作答，认为属于间接正犯即可。）同时，孙某的行为还触犯帮助毁灭证据罪，与故意杀人罪形成想象竞合关系，从一重罪论处。4孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？孙某向赵某索要名画的行为构成敲诈勒索罪，因为孙某以报案为要挟，让对方陷入恐惧之中，并基于恐惧而交付财物，故成立敲诈勒索罪。由于孙某主观上试图敲诈数额特别巨大的财物，但客观上敲诈了数额较大的财物。关于本案法定刑的适用和犯罪形态，可能有下列观点：（1）一种观点认为，孙某
13、既构成敲诈勒索罪的基本犯罪构成，同时又构成敲诈勒索罪的加重犯罪构成（数额特别巨大）的未遂，应当从一重罪论处，所以，孙某可以在加重量刑幅度内比照既遂从轻或减轻处罚。（2）另一种观点认为，敲诈勒索罪的数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑，因此，只能按照数额较大型的敲诈勒索，即敲诈勒索罪基本犯罪构成之刑罚选择法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或单处罚金。考生可不回答具体刑罚），未遂事实作为量刑情节对待。5孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？孙某出卖赝品的行为一种销赃行为，司法实践中，敲诈之后再销赃，销赃行为
14、一般不再评价，属于不可罚之后行为。然而，销赃行为是否构成诈骗，则有无权处分无效说和无权处分有效说两种观点。前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人李某遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪，后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。如果认为孙某构成诈骗罪，则孙某的诈骗又属于主观上试图诈骗数额巨大的财物，但客观上仅诈骗数额较大的财物，其行为的处理也有两种观点，一是按照诈骗罪的数额巨大的未遂和诈骗罪数额较大的既遂从一重罪处理，二是只按照诈骗罪数额较大的既遂处理(具体理由同敲诈勒索罪，最后一段考生可以不答。) 2016年司法考试刑诉俞亮 三、（本题22分）顾某（中国
15、籍）常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某（另案处理）两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为2.3克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。问题：1M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据？对控辩双方提
