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1、湘潭大学 硕士学位论文 侵权责任和违约责任竞合研究 姓名：姜以明 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：彭熙海 20051001 摘 要 侵权责任和违约责任竞合是指行为人实施的一个不法行为同时 符合侵权责任和违约责任的构成要件，权利人可要求义务人承担任 一责任，但责任人承担任一责任后，当事人之间的责任关系即归于 消灭的现象。侵权责任和违约责任竞合有自己的特征和表现形式。 为对侵权责任和违约责任竞合有更为清晰的认识，在追溯了侵权责 任和违约责任竞合的历史渊源，并在此基础上分析了侵权责任和违 约责任竞合的原因。 侵权责任和违约责任竞合的三种代表性的学说， 即法条竞合说， 请求权竞合说，请求权
2、规范竞合说，各有其缺点和不足之处，两大 法系处理侵权责任和违约责任的立法例亦难谓完美。在比较法分析 的基础上，我们应对我国有关侵权责任和违约责任竞合的学说和立 法现状进行反思，采纳请求权规范选择说，请求权竞合是法律发展 中的正常现象，实乃合同法和侵权行为法的不同规范对同一生活利 益关系涵摄的产物。两种不同的法律规范赋予了受害人两种不同的 请求权，或曰救济权，但为规范其行使，法律又对其予以限制，主 要表现为受害人的两种请求权只能择一行使，且不得转让，在一审 辩论终结后，受害人就不能变更其诉讼请求。我国合同法对侵权责 任和违约责任竞合的规定在立法上有所突破，但缺漏之处仍不可忽 视，应予以完善。 关
3、键词：关键词：侵权责任 违约责任 责任竞合 请求权规范选择说 提 要 侵权责任和违约责任竞合是指行为人实施的一个不法行为同时 符合违约责任和侵权责任的构成要件，权利人可要求义务人承担任 一责任，义务人承担任一责任后，当事人之间的责任关系即归于消 灭的现象。在人类社会早期，侵权责任和违约责任不分彼此，融为 一体，侵权责任和违约责任的竞合无从谈起。但随着交易规则向合 同法的演变，合同法有了自己独特的调整规则，合同责任与侵权责 任相对独立，两者在归责原则、责任内容、举证责任、时效期间、 诉讼管辖、义务主体、损害赔偿的范围和责任形式等方面有重大区 别，适用何种责任处理竞合问题对当事人利益有重大影响。如
4、何妥 善地处理责任竞合问题就成了摆在民法学者眼前的一大难题。各国 学者对此进行了激烈讨论，成为民法近百年争论的焦点。 本文从三部分对此问题作了论述。在第一部分，笔者论述了侵 权责任和违约责任的概念，分析了其具有的五个特征：第一，责任 竞合因同一个违反义务的行为所引起；第二，同一违反义务的行为 同时符合违约责任和侵权责任的构成要件；第三，行为人所承担的 违约责任和侵权责任相互冲突；第四，引起侵权责任和违约责任竞 合的同一不法行为必须由同一民事主体实施；第五，给付的内容必 须同一。为对侵权责任和违约责任的竞合有更为清晰的认识，本文 还阐明了责任竞合的四种具体的表现形式，考察了责任竞合的历史 渊源，
5、分析了责任竞合形成原因，指明了责任竞合的研究意义。 本文在第二部分详尽分析了侵权责任和违约责任竞合的各种理 论和各国立法例。笔者以为，侵权责任和违约责任竞合的三种代表 性理论观点都有其一定合理性，但也都具有不足和缺陷。具体而言， 法条竞合说适用方便，但其简单化的处理方法对受害人利益保护有 失周全，对合同法和侵权行为法的关系定位不准。请求权竞合说理 顺了合同法和侵权行为法的关系，也顾及到了受害人的利益，但其 无法解释受害人两项请求权产生的根据，认为权利人可就两项请求 权分别转让，也与法理不合，在考虑受害人利益的同时，法律的天 51 平却偏离了加害人，对加害人而言有失公平。请求权规范竞合说主 张两
6、项基础关系产生一个单一的请求权，从而吸收了法条竞合说避 免权利人的双重请求的合理内核，扬弃了请求权竞合说因承认请求 权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。在法律适用上，该说主张发 生竞合的责任规范皆可适用，摆脱了法条竞合说选择法律适用时的 窘境，吸收了请求权竞合说可以避免发生不公平后果的优点。从法 律适用的结果来看，由于该说主张发生竞合的各责任规范之间可以 相互影响，在法律有特别规定时，并应当斟酌立法目的以定取舍,从 而克服了请求权自由竞合说可能造成的法律适用结果与立法目的相 悖的缺陷，包容了请求权相互影响说保证立法目的实现的优点，但 该说将事实与法律的连结模式由实定法规定转为法官的利益衡平、 价
7、值判断的自由裁量活动，极有可能导致相同案件在不同法院出现 不同的判决结果，法律适用的统一性会因此遭到破坏，而且此说不 利于合同法和侵权行为法的合理划分，使法的可预测性大为降低。 在剖析了三大学说的缺陷后，笔者对两大法系解决侵权责任和 违约责任竞合的对策进行了比较分析。大陆法系国家一般通过最高 法院的权威来保障判例的一致性和法律适用的统一，以解决侵权责 任和违约责任竞合问题，因而能适应社会生活事实的变化，具有一 定的积极意义，但最终的办法应是立法。普通法系的特点是救济走 在权利之前，侵权责任和违约责任竞合问题在普通法系不过是诉因 的选择，因而可将其称为“有限制的选择诉讼制度”。 但是由于缺乏 具
8、体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种 诉因也存在困难。因此，在侵权责任和违约责任竞合的问题上，并 没有完善的立法可以照搬。 在本文第三部分，笔者首先对我国现行学说，尤其是大陆学者 的代表性学说进行了评析， 认为这些学说仍未跳出三大学说的巢臼。 因此，我们在民法典的制定上应对现行理论进行反思，应有所创新。 基于这样的考虑，笔者提出了请求权规范选择说，认为抛开法律规 范，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，当事人之间在事实层面 上的生活利益关系仍为同一个，这种生活利益关系与单纯的侵权责 52 任情况下当事人之间的生活利益关系和单纯的违约情况下当事人之 间的生活利益关系并无二致。正
9、是由于当事人之间的生活利益关系 是同一个，所以在当事人之间产生的应为同一给付关系。由于合同 法规范和侵权法规范同时对这种利益关系进行调整，于是受害人就 有了两项请求权，可选择其一行使。法律作为请求权产生的根据， 也会对其行使予以限制，主要表现在必须一体转让，只能行使一次 （当然，在一审辩论终结前可变更请求） ，法律的特别规定和当事人 的不违反法律规定的特别约定对当事人任一选择权的行使均应适 用。 我国在合同法颁布以前，司法实践一般认为应当尽量避免 侵权责任和违约责任竞合的情形。 合同法以立法形式正式确认了 侵权责任和违约责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见 的，说明了我国立法对侵权责任
10、和违约责任竞合问题的关注，具有 一定的积极意义。但合同法的规定仍有一定疏漏，表现在：第 一， 合同法的规定并不能涵盖所有侵权责任和违约责任竞合的类 型。第二， 合同法虽赋予了受害人一方选择权，但并未规定这种 请求权的行使方式、效力，在实践中可操作性不强。第三，没有明 确法律的特别规定如何适用，有造成法律规定成为具文的可能。第 四，当事人事先在合同中约定的免责条款如果符合法律规定，在权 利人选择侵权行为请求权时能否适用，合同法亦未涉及。第五，不 能妥善处理加害给付问题。 笔者以为，在未来民法典的制定中，应以请求权规范选择说为 基础重新构建我国侵权责任和违约责任竞合制度，具体条文可作如 下设计：
11、某一不法行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，受害 人可以择一行使，但需一并让与或为其他处分。在一审法庭辩论终 结前，受害人依本条变更诉讼请求的人民法院应予准许。无论受害 人选择何种之诉，法律的特别规定均得适用，当事人的特别约定如 不违反法律规定，法律亦应优先予以适用。在加害给付的情况下， 如果受害人无论选择何种之诉均有未受补偿之损失，则法律可允许 其就未满足部分同时提起诉讼。 53 Abstract The concurrence of tort liability and liability for breach of contract means that an illegal ac
12、t the doer exercises simultaneously accords with the constitutive requirements of tort liability and liability for breach of contract, the obligee can require the obligor to assume any liability, but once the obligee takes the liability, the liable relations between parties then lead to elimination.
13、 On the basis of definition of concept, the dissertation analyzes the characteristics and forms of concurrence of tort liability and liability for breach of contract. In order to clearly realize the concurrence of tort liability and liability for breach of contract, the dissertation reviews the hist
14、orical development of the concurrence of tort liability and liability for breach of contract, and on the basis of which the dissertation analyzes the reasons of concurrence of tort liability and liability for breach of contract. The dissertation wholly and carefully probes into the three representat
15、ive theories of concurrence of tort liability and liability for breach of contract, concurrence of articles of law theory, concurrence of right of claim and concurrence of provisions of claim, points out the disadvantages and drawbacks, and analyzes the legislative cases of two main law systems to d
16、eal with tort liability and liability for breach of contract. On the basis of comparative analysis, the dissertation thinks over the theory and legislative situation of the concurrence of tort liability and liability for breach of contract, puts forward the theory of selection of regulations of claim, holding that the concurrence of claim is the normal phenomenon in the development of laws and the results of the concurrence of different regulations of contract law and tort law o
