优先权制度的立法选择

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1、优先权制度的立法选择 陈本寒 一、法、日等国对优先权制度的立法定位及理由 所谓优先权( P r i v i l e g e s ) ，又称优先受偿权，是指依照法律规定， 特种债的债权人在债务人的全部财产或特定财产上享有的优先受偿的 权利。优先权制度最初起源于罗马法。罗马法创设优先权的目的有 二：一是维护社会正义；二是为应事实之需要。为了达到上述目的，罗 马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或保 佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权；丧葬费用 优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世大陆 法国家的立法所接受，但对优先权的性质、种类和效力却产生了

2、不同的 看法，由此形成不同的立法例。从完整继受罗马法优先权制度的法、日 等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。日本民法典在物权 编中设专章规定优先权，法国民法典虽然没有独立的物权编，但将 法学博士，武汉大学法学院教授博士生导师。 日本民法则称之为“先取特权”。 金世鼎：“民法上优先受偿权之研究”，载郑玉波主编：民法物权论文选辑) ( 下 册) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 5 年版，第9 0 l 页。 日本民法典第二编第八章“先取特权”之规定。 优先权制度的立法选择 优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定 担保物权性质的认同。在法、日等国，持这一观点的学者还从物权

3、的 角度将优先权的特点概括为： 1 产生依据和效力的法定性 如法国民法典第2 0 9 5 条就规定：“优先权，是指依据债权性质， 给予某一债权人优先于其他债权人，甚至先于抵押权人受偿的权利。” 在该条的表述中，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性 质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先加以约定。在该法典第 三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类做了详细 规定。同时，法国民法典将优先权与抵押权并列规定于第三编第十 八章中，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既 可以基于法律的规定而产生，也可以基于当事人的约定而产生，而优先 权只能基于法律的规定而产生。从

4、日本民法典的规定来看，该法第 3 0 3 条对优先权法定性的表述，则更加清晰。由于日本立法者是将先 取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对先取特 权为法定担保物权性质的肯定。 在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是 法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者 优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法 律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。需要注意的是，优 先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享 有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行 为，自应为法律所允许。由于法、日等国

5、在担保物权的竞合问题上采用 法国民法典第三编第十八章“优先权与抵押权”之规定。 日本民法典第3 0 3 条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债 务人的财产有优先干其他债权人受自己债权清偿的权利。” 日本民法典第二编第八章“先取特权”之规定。 陈本寒：担保物权法比较研究) ，武汉大学出版社2 0 0 3 年版第1 7 3 页。 担保法疑难| 】题研究与立法完善 的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后 顺位者自然升进。因此，那种认为优先权的顺序一经法律确定，当事人 即不得将其转让或予以抛弃的观点，( D 是不符合法、日等国在此问题上 的立法精神的。 2 被担保

6、债权的特殊性 所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基 于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权 性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，因而债权为相对权，对第 三人而言并无排他性可言，同一债务人的各项债权一律平等是债法的 一项基本原则。但是现实生活中，各类债权的产生原因不同，不履行的 社会后果也不同，由于债务人责任财产的有限性，如果不考虑债权产生 的原因和不履行的社会后果，对各类债权一律平等保护。就有可能出现 貌似平等，而实质上有违社会公平和正义理念的情况。为了解决这一 问题，各国立法者均通过立法明确规定，某些特殊种类的债权在符合法 定条件时，可以优先其他

7、债权而受偿。这些特殊种类的债权，有些是基 于公共利益而设立的，如税款债权、司法费用债权等；有些则是基于债 权人的利益或债务人的需要而设立的，如共益费用债权、受雇人及劳工 工资薪金债权、医疗费用债权、抚养和赡养费用债权等。虽然大陆法 系各国赋予上述特殊债权优先受偿效力的方式不同，但立法目的基本 相同，即债权平等只是一般原则，在一定条件下，为实现社会公平和正 义，维护社会公共利益，这一原则可以被打破。 3 设立方式的无公示性 如前所述，具有优先受偿效力的债权是基于法律的直接规定，当然 存在于债务人的责任财产或特定财产之上，当事人之间既无须事先约 郭明瑞、仲相：“我国未来民法典应当设立优先权剑度”载

8、中国法学) 2 0 0 4 年 第4 期。 陈本寒主编：担保法通论) ，武汉大学出版社1 9 9 8 年版第1 3 1 页。 优先杈制度的立法选择 定，对此类债权也无须公示。正因如此，在承认优先权为担保物权的国 家，优先权属法定担保物权的范畴；在不承认优先权为担保物权的国 家，优先权则被列入特种债权的范畴，通过程序法上受偿顺序的规定， 赋予其优先受偿的效力。应当说，直接赋予某种债权以优先受偿效力 的做法，可谓利弊并存：一方面，可以使特殊债的债权人利益得以维护， 体现社会公平和正义；另一方面，权利的优先保护，对第三人来说，就意 味着权利具有排他性，而具有排他性的权利事先不公示，第三人将无从 知晓

9、该排他性权利的存在，这会对第三人权利的实现构成极大的威胁。 因此，为了克服优先权不公示带来的弊端，法、日等国的立法，主要从两 个方面对这一制度的适用加以了限制：一是尽可能缩小和减少具有优 先受偿效力的债权范围和种类，给第三人以受偿的机会；二是对不动产 上存在的优先权，明确规定只有在登记的情况下，优先权人才能对第三 人主张优先受偿。如法国民法典第2 1 0 6 条就规定：“在债权人之 间，只有按照以下条款以及第2 1 4 6 条和第2 1 4 8 条确定的方式，通过在 抵押权登记处进行优先权登记，从而进行公告后，优先权始对不动产产 生效力。” 、 在承认优先权为独立担保物权的法、日等国，优先权依

10、其设立目的 的不同，被分为一般优先权和特别优先权二类：为实现社会公益或维护 社会正义的需要，在债务人总财产上成立的、可以优先受偿的特种债 权，称为一般优先权。为满足特定债权人或债务人的需要，而在债务人 的特定动产或不动产上成立的、可以优先受偿的特种债权，称为特别优 先权。 依照法国民法典第2 1 0 1 条和第2 1 0 4 条的规定，可以在债务人 的总财产上成立的一般优先权包括：( 1 ) 诉讼费用；( 2 ) 劳动工资报酬。 丧葬费用、医药费用和家庭成员生活补贴费用虽属一般优先权，但只能 在债务人的一般动产上成立。依照日本民法典第3 0 6 条的规定，可 担保法疑难问题研究与立法完善 以在

11、债务人总财产上成立的一般优先权包括：( 1 ) 共益费用；( 2 ) 雇员 的报酬；( 3 ) 丧葬费用；( 4 ) 家庭成员的生活补贴费用。与法国法 不同的是，上述债权可以在债务人的任何财产上成立，而不论是动产还 是不动产。 仔细分析法、日两国一般优先权所覆盖的债权种类，我们不难发现 立法者赋予上述债权以优先受偿效力的目的主要有二：一是强调对弱 者权利的保护，以体现社会正义，如规定劳动工资报酬、家庭成员的生 活费用、丧葬费用和医疗费用等，可以优先从债务人的财产上获得受 偿，即是如此。因为上述费用是维持一个人的基本生存所必需的费用， 没有任何一种债权的保护，比对人的基本生存权的保护更为重要。二

12、 是强调债权人的共同支出而产生的债权，应当优先于债权人的个人债 权而优先受偿，以体现公平精神，如关于共益费用优先受偿的规定即是 如此。所谓共益费用，是指在同一债务人有数个债权人的情况下，为维 护所有债权人的共同利益所必须支出的费用。如在同一物上有数个抵 押权时，在实现抵押权时所需要支出的保管费用、估价费用和拍卖费用 等，就不能只优先于某一个抵押权人的债权，而应优先于所有抵押权人 的债权受偿，因为上述费用是实现所有抵押权人的权利所必须支出的， 因而属于共益费用范畴。再比如，破产清算所花费的破产财产的保管 费用、评估费用、诉讼费用等，也属于此种情况。 至于法国法将诉讼费用列入一般优先权的范畴，而日

13、本法中未明 确列出的问题，应当如何解释? 事实上，诉讼费用与税款一样，是国家 所谓共益费用，是指在债务人就同一债务存在教个债权人时，为数个债权人的 共同利益，而对债务人财产实行保存、清算或分配所花费的费用。 所谓雇员的报酬，是指债务人清产还债前拖欠的被雇佣者的最后6 个月的工资 报酬。 所谓丧葬费用，是指按债务人或其应扶养的亲属的身份而举行殡葬仪式所需花 费的费用。 所谓家庭成员的生活补贴费用是指债务人或其应供养的同居亲属、佣人等生 活所必需的最后6 个月的饮食品及柴、煤、油的供给所需的费用。 优先权制度的立法选择 为公共利益需要而收取的，因而属于公法上的债权，虽然基于公共利益 的需要设立的债

14、权也应得到优先保护，但在作为私法的民法中加以规 定是不合适的，因为民法只调整私权关系。这就是日本民法典在继 受法国法优先权制度时，对诉讼费用未作规定的主要原因。 特别优先权依其设立的客体不同，分为动产特别优先权和不动产 特别优先权。所谓动产特别优先权，是指依照法律规定，特定债的债权 人只能就债务人特定的动产主张变价和优先受偿的权利，而不得对债 务人的其他财产主张该权利。所谓不动产特别优先权，是指依照法律 规定，特定债的债权人只能就债务人特定的不动产主张变价和优先受 偿的权利，而不得对债务人的其他财产主张该权利。 依照法国民法典第2 1 0 2 条的规定，可以在债务人特定动产上 成立的特别优先权

15、包括：( 1 ) 房屋与土地( 不动产) 的租赁费用；( 2 ) 种 苗、肥料的供给以及改良土壤、购买农器具所拖欠的费用；( 3 ) 质押担 保的债权；( 4 ) 物品保管费用；( 5 ) 动产买卖中买方拖欠的价金；( 6 ) 旅 馆服务费用；( 7 ) 公务员的职务侵权或渎职行为产生的赔偿费用； ( 8 ) 责任保险赔偿费用；( 9 ) 家庭从事来料加工，受雇人的工资费用。 依照日本民法典第3 1 l 条的规定，可以在债务人特定动产上成立的 动产优先权包括：( 1 ) 不动产的租赁费用；( 2 ) 旅店的宿泊费用；( 3 ) 旅 客或货物的运送费用；( 4 ) 公职人员职务上的过失而产生的赔

16、偿费用； ( 5 ) 动产的保存费用；( 6 ) 动产的买卖价金；( 7 ) 种苗或肥料的供给而拖 欠的费用；( 8 ) 从事短期工农业劳役，应支付的工资酬金。 从法、日的上述立法中，我们不难发现，两国关于动产特别优先权 的规定非常相似，事实上，E l 本民法确实是以法国民法为模式来规定先 取特权制度的。不过，在动产优先权的适用范围问题上仍有二点不 同：一是法国法上存在一般动产优先权，而日本法则无；二是法国法上 的某些动产优先权，如质押担保债权、责任保险赔偿费用等，被日本法 日 近江幸治：担保物权法) 祝娅等译法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 页。 5 9 担保法疑难问题研究与立法完善 排除在动产优先权之外。 依照法国民法典第2 1 0 3 条的规定，可以在债务人特定的不动 产上成立的特别优先权包括：( 1 ) 出卖人就价金的支付，对其出卖的不 动产有优先权；( 2 ) 共同继承关系中，共同继承人为保证在他们之