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1、经济法律业务类企业清算盲区、误区探讨安徽君威律师事务所鲍善军一、引言企业清算是企业退出市场的必经程序。随着我国社会主义市场经济体系的不断完善，民商事活动对市场主体的规范运作提出了越来越高的要求，为了交易安全、为了维护各方当事人的合法权益，企业法律、公司法律不仅要设定详细的市场准人规则和市场交易规则，更要设定实体和程序能够双翼齐飞的市场退出规则。作为一项法律制度，企业清算是债务人给债权人、给社会的最后的交待，也是债务人信用的最后的守护人。我国民法通则、公司法均规定：企业解散应进行清算。但令人遗憾的是，一大批企业法人在不声不响地解散后即人去楼空，根本不进行清算，更有甚者，有些债务人甚至公然瓜分财产
2、，肆意侵害债权人利益，给市场经济秩序带来极其恶劣的负面影响。可以说，市场主体解散后不进行清算已成为我国社会经济生活中的一个顽疾，任其发展，必将危及整个社会的信用体系，危及我国社会主义市场经济制度的健康发展。企业解散是指剥夺企业缔结新的民事法律关系的权利能力的行为，包括自愿解散、强制解散和破产解散。自愿解散是指投资者或股东自行进行的解散，强制解散是指国家有关主管机关依法进行的解散，而破产解散则是指人民法院依照破产法律所进行的解散。企业清算是指企业解散后，由清算义务人对将要终止的企业的财产和债权、债务进行清理，了结其作为当事人的法律关系，从而使其归于消灭的程序。企业清算包括具有法人资格的企业清算和
3、不具备法人资格的个体企业、私营企业、合伙企业、独资企业的清算，由于后者开办人对企业债务承担无限责任，所以对它的清算一般不会引起更多的关注。和企业解散相对应，企业清算也可分为自愿清算、强制清算和破产清算。由于破产清算法律规范较为完备，本文讨论的主要是自愿清算和强制清算。自愿清算是指债务人自己提出、自己进行的清算，强制清算是指由债权人提出或者被行政主管部门强行采取的清算。我国法律关于自愿清算和强制清算的规定尚未形成统一，从目前的情况来看主要分三大块：一是公司制企业法人，按照公司法、公司登记管理条例等规定操作；二是非公司制企业法人，按照民法通则、企业法人登记管理条例以及其他企业法律规定操作；三是外商
4、投资企业按外商投资企业法律法规操作。整体而言，公司制企业法人解散、清算法律规范较为完备，非公司制企业法人的规定则十分空洞，连最基本的公告制度也未有涉及。本文论述的问题大都为司法实践中易人的误区及法律规范尚未涉及的盲区。348二、企业解散。法人是否终止人格是否消灭企业法人终止，也即企业法人人格的消灭，它是指企业法人实体法上的消灭，是企业法人民事权利能力和民事行为能力的完全丧失，自终止时，企业存续状态完结，如同自然人死亡一样。我国民事立法关于企业法人解散与企业法人终止的关系问题规定的比较混乱。如我国民法通则第45条规定，企业法人因依法撤销、解散、依法宣告破产或其他原因而终止。在这里，企业法人解散是
5、企业法人终止的原因，二者是截然不同的。而我国民法通则第40条规定，法人终止时，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动；同法第47条规定，企业法人解散应当成立清算组织，进行清算。从这两个条文可以看出，解散与终止又是相同的。更为甚者，民法通则第40条允许企业法人终止后再进行清算，这与我国的“先散后算再终止”的清算制度是矛盾的。企业法人人格何时消灭解散消灭吊销消灭还是注销消灭判断人格消灭的标准到底是什么对此，主要有以下三种学说：一是清算终止主义，该观点认为，企业法人解散后应进行清算，在清算阶段，企业视为存续。清算结束后，企业法人才能消灭。也即，企业法人人格消灭的时间应以清算完毕为标准点。学说二是解散
6、终止主义，该观点的中心思想为：只要企业法人解散，企业法人人格即消灭。学说三是登记要件主义，该观点认为：企业法人因登记而设立，也应以登记而消亡。企业法人只要未注销登记，其独立人格即存在，因此，注销登记才是企业法人人格消灭的时点。从有关国家的立法例看，大陆法系国家多采取清算终止主义。我国有学者认为，在企业法人人格消灭的问题上，我国采取的是登记要件主义，即企业法人人格从注销登记时消灭。他们主要的理由是：我国民法通则第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”。公司法第197条规定：“破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。”据此可以看出，登记要件主义是我国法律的
7、本意。本文认为，判断法人人格何时消灭，必须从我国司法审判的实际出发，任何理论均不是绝对放之四海而皆准的，一个理论若不能解决实际问题，我们没有必要成为它的奴隶。基于此，本文主张法人人格消灭的判断标准有二，二者缺一不可：一是清算完毕，二是注销登记。所谓的清算终止主义、登记要件主义均不可行。理由如下：其一，从立法角度来看，并没有任何一个法律条文确立了法人人格消灭必须贯彻登记要件主义。我国有关学者引用的民法通则、公司法有关条文并没有这样的意思，也得不出这样的必然性结论。民法通则第46条、公司法第197条虽讲到“注销后终止”，但这些条文均是建立在“清算完毕”基础之上的，如公司法第197条：“公司清算结束
8、后，清算组应申请注销公司登记，公告公司终止，”很显然，若不清算，何谈注销何谈终止其二，登记要件主义与我国目前的强制注销措施难以衔接。我国的注销登记主要分两大类：一类是企业法人主动申请注销；一类是登记机关依职权注销。问题的症结主要集中在“依职权注销”。根据企业法人登记管理条例第22条的规定，依职权注销有两种情况：一是登记管理机关对企业法人领取营业执照后，满6个月尚未开展经营活动或停止经营活动满1年的，按视同歇业处理，直接依职权注销该企业法人登记；二是登记管理机关对已经吊销企业法人营业执照后的企业法人，直接办理注销登记手续。这两种注销登记，都是在非当事人申请情况下所发生的依职权强制注销。从行为本质
9、看，这两种注销实际上都是行政管理机关实施的一种行政处罚措施，这种注销与民法上的消灭法人人格之注销应是貌合神离，两者应有本质区别。若将这两种注销等同于民法上的人格消灭，很显然是有悖法理的。所以说，如教条地坚持登记要件主义，本节所讲的两种“注销”在司法实践中将引起混乱。其三，从司法解释对吊销营业执照的法人人格处理来看，注销登记同样不能绝对地消灭法人人格。2000年最高法院下发了【2000】23号和【2000】24号两个答复函。指出：吊销营业执照是一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算结束并办理注销后，企业法人才归于消灭。同样是行政处罚，吊销与注销所产生的法人人格是否消灭的后
10、果应是一致的。本文据此认为，注销而未清算的企业法人仍属清算法人，其人格依然存续。其四，工商部门对注销登记的审查系形式审查，若依形式审查所得之结论来否决法人人格，显属不妥。企业法人登记管理条例第21条规定“企业法人办理注销登记，应当提交。经登记主管机关核准后注销登记。”公司登记管理条例第37条规定：“公司申请注销登记，应当提交下列文件”第38条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”从这些条款可以看出，工商部门对注销登记的审查并非实质审查，而系形式审查，这与企业法人设立登记审查制度截然不同。国家工商局发布的企业法人登记管理条例施行细则第55条第(2)项规定：“审查提交文件、证件和填报的登
11、记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件。”这是典型的实质审查，但这里的实质审查仅局限设立于登记，法律对注销登记并无此规定。既然是形式审查，其结论则不一定就是真理，所以，人民法院若以此定案，以此确定法人人格消灭，岂不太令人费解了其五，最高人民法院“关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体运用法律若干问题的规定(征求意见稿)”(以下简称“意见稿”)采纳的即是“双重标准”。“意见稿”第1条第2款规定：“企业法人资格自债权、债务清理完毕，并办理注销登记之日起终止”。对这个问题的讨论，在“意见稿”的形成过程中就形成了两种不同的意见：意见一即是“双重标准”，企业人格消灭不仅要符合
12、实质要件清算完毕，还要符合形式要件注销登记，两者缺一不可；意见二认为：企业法人人格消灭与否取决于工商部门的行为，工商部门依职权吊销营业执照以及注销企业法人均是企业法人人格消灭的法定分界线，不存在企业法人被吊销或注销后，企业法人不消亡的情形。“意见稿”最后采纳了第一种意见。其六，企业法人人格消灭与自然人死亡有所不同。自然人死亡，其权利义务即依法概括地转移给有关系的其他人，而企业法人若在相关事由出现时就当然地丧失法律人格，其内部关系及对外关系将无法了结，债权人将面临无法主张权利的尴尬局面。所以，只有贯彻“双重标准”才能确保债权人利益不受损害。结论：企业法人解散后必须进行清算，企业法人未清算，其人格
13、并未消灭。注销登记一经完成，企业法人人格即消灭的观点不能解决司法实践中的现实问题，法人人格消灭必须坚持“双重标准”，即“清算”加“注销”，仅有“注销”不足以消灭法人人格。三、清算法人与原企业法人的关系2000年1月26日，最高人民法院经济庭针对企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题进行了专题讨论，会议认为，按照我国民法通则第40条的规定，法人终止应依法进行清算，停止清算范围外的活动。按照法人理论，在清算范围内法人资格视为存续，性质属于清算法人。清算法人负责清理企业的债权债务，并起诉应诉。从此，“清算法人”这一个理论术语被引入司法实践。所谓“清算法人”，是指处于清算状态中的法人，也即原企业法
14、人被解散后，至原企业法人人格消灭时所处的状态。原企业法人解散后，其法律上的生存形态即为清算法人。正是由于原企业法人与清算法人是两个不同状态的称谓，所以有人认为，清算法人是一个独立的法人，它的组织机构、法人内涵均与原企业法人不同。更有人认为，原企业法人解散后，清算法人应到工商部门办理变更登记手续，清算法人应以自己的名义，而非原企业法人的名义从事清算活动。本文认为，该观点有失偏颇。清算法人之所以存在，只是因为原企业法人经营资格丧失，从清算法人存在时起直到清算法人终止时止，原企业法人的法律人格依然存在。要求清算法人变更登记，更是画蛇添足，清算法人不可能是一个新的、独立的法人，它充其量只是原企业法人躯
15、壳的虚拟截体，它的财产、债权债务也就是原企业法人的财产、债权债务，既然骨骼、血肉完全相同，何以又要“克隆”一个法人呢关于清算法人与原企业法人的关系问题，宜作如下理解：其一，清算法人只是原企业法人存续的一种拟制形态。企业法人解散后，其人格并未消灭，只不过企业法人解散后，由于其内部成员的缺乏，致使企业法人丧失了存在的基础，因此清算法人只是由法律拟制的法人，不是实在的法人。其二，清算法人的权利能力受到限制。原企业法人因为遭遇解散事由，其正常的经营活动进入停止状态，其后，该法人存续的目的已不再是生产经营活动，而是仅限于清算范围内的活动。在这个阶段，企业法人不能再缔结新的民事法律关系，进行积极的经营活动
16、，其活动范围显著收缩。清算法人存续目的的变化，必然导致其权利能力范围的变化，也即，此间的权利能力应当严格控制在“清算范围内”，即了结与其有关的民事法律关系，清理自己的债权、债务，使原企业法人“净身退市”。其三，清算法人只是原企业法人的一种理论上的称谓，原企业法人仍然是独立的民事主体。按照“同一人格说”理解，清算法人与原企业法人是同一个法人，两者系同体关系。清算法人就是原企业法人自身，原企业法人并不因为“清算法人”概念的提出而发生改变，它仍然是民事主体，仍然可以作为原告或被告参与诉讼。司法实践中有观点认为，企业法人解散后，其主体资格已经丧失，法律人格不复存在，以原企业法人为当事人的诉讼应予以驳回。这种观点显然与清算法人理论相左。由此，可得出以下结论：清算法人不是新设立的独立的法人，清算法人是原企业法人的虚拟状态，其活动空间仅限于“清算范围内”，原企业法人在解散后仍是独立的诉讼主体。四、清算人与清算法人的关系清算组不应成为诉讼主体清算人是指以清算企业债权债务为目的而依法设
