行政法总论精要

《行政法总论精要》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法总论精要（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、行政法的渊源什么是行政法的渊源？(1) 产生论(2) 评价论(3) 认识论认识论指的是行政机关源于什么样的法律规范。成文法源：(1) 宪法(2) 法律(3) 行政法规(4) 地方性法规、自治条例、单行条例(5) 规章法律解释(6) 条约与协定规章以下规范性文件（红头文件）这些红头文件是法官可以援用的规范性文件，但这种规范性文件的适用是有条件的，它需要经过法律合理适用的审查过程。现实生活中存在大量红头文件，它没有上位法，但在法官审核后可以成为法律渊源。执行性规范性文件，只要不违背上位法，法律就可以适用。它是依附于上位法的规定。（裁量基准问题）。解释性规定，行政机关解释具体的法律问题。解释函件要看

2、是否公开，解释函件一旦外部公开，此类文件属于法律渊源，但没有公开，适用内部，则不属于法律渊源。不成文法源(1) 惯例（区分民间惯例、行政惯例）人民警察法第20条规定应当尊重人民群众的风俗习惯行政惯例：申请审批惯例(2) 法律(3) 指导性案例(4) 行政法的一般原则 如 信赖利益保护原则行政法的基本原则1.界定2.形成普世性（价值考量）特殊性 有别于民法其他部门法的特殊性，如较少适用诚实信用的表述学理总结的多样性3.功能 引导行政法发展、推动立法发展二、行政合法性原则1.定义2.内涵：源于奥托迈耶：法律的规范创造力、法律优位、法律保留(1)法律的规范创造力，即法律的拘束力。(2)法律优位，即法

3、律对于行政权的优越地位(3)法律保留，即法律无授权即禁止4.特别权力关系问题 基础行为:涉及法律关系、身份关系的产生和消灭 5.现代发展 (1)框架不变 (2)“法”的含义 这个法不限于形式意义上的规范性文件，它还包括“高级法” (3)干预行政从严 行政合理性原则（比例原则）1.子原则之一：妥当性原则 手段有助于目标的实现 行政机关所采取的行政手段必须有助于目标的实现。 例如政法大学北门的关闭无助于安全目的的实现。防止自杀把将要自杀的人击毙，这也无助于防止自杀目的的实现。手段在达成目标之后继续使用，公安部门对于醉汉使用警械手段，使用手段后继续对于醉汉进行攻击。2.子原则之二：必要性原则(最小侵

4、害原则）指在多种可以实现行政目标的合法手段中，采取其中相对人干预或侵害最温和和最小的。考虑了不相关的因素（城管占道经营）。“不能用大炮打蚊子”3.子原则之三：均衡性原则 指手段不得与目的不成比例，本质上实在对比衡量相对人的利益与行政目的所追求的利益。行政手段的结果衡量在当事人身上这三个原则不是并列行关系，它是逐步使用的关系，首先适用妥当性原则，再试用必要性原则，进而适用均衡性原则。如果不符合妥当性原则，则后续不需要思考。信赖保护原则一般来讲信赖保护原则出现在给付行政的活动方面。行政机关不得擅自改变以生效的决定。（第八条和第六十九条）1. 构成要件（1） 信赖基础（大前提）公民产生信赖的客体对象

5、，这里的对象指行政机关的行政行为，还包括行政机关立法性活动。不管是合法的行为还是违法的行为都会产生信赖利益。例如老太去社保，民政局告知其符合规定，每月给其1000元，但之后告知该行为乃工作失误所致。该行为仍属于信赖基础，多领的钱不需要退还。（2） 信赖表现 公民基于信赖基础的信赖，已经采取一定的法律上的行动和安排，例如行政机关颁发驾照，行政机关认为有问题收回，被行为人从买车的角度主张信赖利益，该行为无效。（3） 信赖值得保护（正当、善意的信赖）“值得”？值得在此强调公民的信赖基础和表现是善意的。行政许可法第69条第2款规定，如果相对人如果有欺骗的行为取得行政机关的行政行为，事后被发现了，行政机

6、关可以撤回行政行为，相对人的信赖是不值得保护的。2. 理论依据（1） 诚实信用，援用民法的规范。（2） 法的安定性，急需要保护公民对既定法律秩序延续性的信赖。行政机关对于法做了宣誓之后，民众即对其宣誓产生信赖。（3） 社会国家，侧重对弱者的保护。（4） 基本权，即财产权、自由权保护。3. 保护方式（1） 存续保护，指通信赖保护原则去主张去维持行政机关所做行为的效力。（2） 财产保护，即通过经济手段给予补偿或赔偿。4. 适用 （1） 信赖利益与公益想衡量，进而判断信赖利益保护原则的适用方式。（2） 授益行为（3） 负担行为，要考虑是否做出更重的行为，或是公民已经因遵循该负担行为而采取了难以回复的

7、安排。（4） 附第三人效力的行为。盖楼对于相邻权来说是负担行为，对开发商属于收益行为，对于这种行为，要拆分法律关系，对于开发商和行政机关，和对于相邻对于开发商。5. 与行政合法性原则的内在冲突 拉德布鲁赫：基于法的安定性要求，若于发生难以承受的情形，应当遵循法的效力。基于发的安定性保护信赖利益？还是选择纠正违法状态，追寻合法的秩序。正当法律程序原则（1） 造法功能正当法律程序要求行政机关做什么案例1：张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案。行政机关与他发送所有权证书，行政机关复议，在过程中，没有通知张成银到场（以行政复议法没有通知第三人到场为理由）张成银主张其违背正当法律原则。法院最后认

8、定张成银的理由成立。案例2：天永诉北京科技大学案 田勇的理由是北科大做出处分时没有听取其声辩，只是公布其教务处处分，但法庭上北科大辩护称其听取了田勇的辩护理由，因为其让田勇写检讨书。检讨书包含了辩护的理由，但法官不予认可。行政主体1. 含义：行政主体是指“享有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。权名责（缺一不可）即便是行政机关，不具备相应的职权，不具备一定的名义，就不能成为行政主体。例如陕西工商局在打假的过程中没收了一批中药材，工商局在年终时组织全体工作人员上街卖假药，在卖的过程中，被卫生局发现，卫生局对工商局做出了罚款处分，在这个过程中工商局不是行政主

9、体。行政主体必须具备权名责三要素。2. 理论价值（1） 删繁就简 行政组织的类型无奇不有，所以不管行政组织叫什么名字，只关注是否具备行政主体资格。（2） 澄清责任 要寻找到具体的组织机构，来承担法律责任，中国的法律行政主体的最大作用在于明确行政诉讼、复议中的被告（找被告）。中国行政法的发展起步于诉讼法。（3） 明确关系 但凡行政主体出没的地方就可认定属于行政法调整的法律关系。行政主体的整个概念吸收了法人的概念，公法上的法人，这个角色最厉害的地方在于其对内吸收法律人格。对外作为独立主体开展活动。3. 对比 比较法：地方分权与公务分权 地方分权在于地方可以作为一个独立的法律实体，这一点在中国不存在

10、，地方隶属于中央 在中国谈到行政主体时，建立的是一个“二元”的结构 中国：行政主体=行政机关+法律、法规、规章授权组织 分权和授权相区别，权利流动的方向不同。行政机关1. 政府与政府工作部门（1） 政府 狭义的“政府”，专指一级人民政府（国、省、市、县、乡）（2） 政府工作部门（行政机构） 以中央层级的国务院为例说明，国务院行政机构设置和编制管理条例第六条规定，“国务院行政机构根据只能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。”对外包括组成部门、直属机构、直属特设机构（国有资产监督管理委员会）、国务院直属事业单位、国

11、家部委管理的国家局。A组成部门：外交部、国防部、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保障部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、商务部、文化部、国家卫生计划生育委员会、中国人民银行、审计署一共25个。B直属机构：海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家行文 组成部门等级相对较高。两者的差别具体如下。组成部门直属机构设立全国人大决定国务院决定行政首长任免权全国人大国务院行政首长身份（能否开会）国务院组成人员非国务院组成人

12、员职能依法分别履行国务院基本的行政管理职能主管国务院的某项专门业务u 国务院开会分为国务院全体会议和常务会议，国务院全体会议部委行属首长有资格参会，常务会议参加的人很少。通常只能由总理、副总理、国务委员、秘书长开。直属特设机构：国资监督管理委员会国务院直属事业单位：证监会、保监会、银监会、社保基金理事会、自然科学基金委员会、地震局、气象局、新华社、中科院、社科院、工程院、国家部委管理的国家局：国家信访局、国家外汇管理局、国家中医药管理局、国家烟草专卖局、国家海洋局（每一个局都有一个对口的部委管辖它，它们和这些部门的内设机构的地位是不一样的，它可以对外行使职能，它有自己的公章）对内：办公厅办事机

13、构：“协助国务院总理办理专门事项，部具有独立的行政管理职能”，包括侨务办公室、港澳事务办公室、法治办公室和国务院办公室一共四个。（国台办、国新办不是，它是中共中央的机构）国务院议事协调机构：“程度那跨国务院行政机构的重压业务工作的组织协调任务，国务院意识协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经过国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。（议事协调机构的寿命比较短，一般3-5年，识别XXX小组、XXX委员会）临时机构：针对临时任务，非行政主体2. 派出机关和派出机构（1） 派出机关县级以上地方人民政府经有权机关批准，在一定

14、区域内谁的行政机关，属于地方行政机关，可以独立对外。（2） 派出机构代表政府工作部门从事某方面的行政管理工作，全称是派出的内设机构，一般情况下不是行政主体，如公安派出所，工商所，税务所等（3） 街道办事处3. 被授权组织l 被授权组织（1） 界定（谁授权给谁）法律、法规、规章将某方面行政职权授予行政机关以外的其他组织。（2000年司法解释）被授权组织产生了行政权主体，尽管它不是行政机关。（2） 存在原因a. 国家职能扩张导致能力不足 过去是干预行政，出现了给付行政的形态。b. 行政事务自身的复杂化和专业化 （由于行政机关对于专业事情要求不高）c. 民主和自我治理的要求（3） 类型（授权范围）A

15、 内设机构（消防局公安局的内设机构）和派出机构B 行业协会（律师协会、注册会计师协会）C 社会团体（不同语境下有不同的含义，它包括社会上公民联合成立的团体、人民团体，如妇联、共青团、科技协会）D 企业和事业单位（政法大学、银行没收假币、行政性的公司例如烟草公司）E 基层群众性自治组织（居委会、村委会它是基于专门的授权产生的）（4） 规则与法律地位A 规则：明确授权：在授权的范围内行事 有些不明确，如居委会，授权其维护治安，这是不明确的，一旦超过了这个范围，根据不同的越权行为产生不同的法律后果B 法律地位：以自己的名义行使所授职权，对此承担法律责任。l 受委托组织（1） 界定（谁委托给谁）它不是行政主体行政机关在其职权范围内将某方面行政职权委托给其他机关、组织或者个人行使（2） 规则与法律地位。例如政法大学受公安部委托宣传打假电信诈骗。A 规则：在职权范围内：不得转委托B 法律地位：以委托主体名义行使职权，法律效果属于委托主体，不独立对外承担法律责任。（3）对比行政授权与行政委托