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1、从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负纪念法学复刊 30 周年名家论坛 朱苏力 【摘要】 刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果，中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是，即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则，从理念层面更多转向经验层面，这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。【关键词】药家鑫案；死刑；罪责自负；殃及效果罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。1这一
2、原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成；而现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的，2也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。本文则试图论证，即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代；而且这种影响也是代价，客观上就通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动有遏制犯罪的效果，刑事司法对这类影响也就只能
3、视而不见了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法框架内，在社会公众认可的“公正”前提下，刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响；本文仅关注这种“殃及效果”。这是一篇法理文章，引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。一、“故意杀人的，处死刑”3不轻信媒体，但当 2011 年 3 月 23 日法庭开审时，辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时，我判定，药家鑫的死罪没什么像样的辩解。4许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人（法理上处罚最重的杀人），更可能是临时起意冲动杀人（惩罚次重）。说“属于”，表明辩护律
4、师并不认为药家鑫“是”激情杀人（惩罚最轻）；只是希望无力也无望地把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为，透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”，甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解，律师不至于如此。社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会，必定分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护；在这种群情激愤的案件中，必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。是的，开车时注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却
5、也还可以理解；只因为“担心受害人记住我的车牌号码”（这是受害人维护自己的正当权利，并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象），就掏出背包中约 30 公分的利刃，将受伤女工扎八刀，直至死亡，这种残忍令人发指，天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的，而受伤害的还有死者的家人和父母。即使是冲动，是“一念之差”，也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关，哪怕有时也会把（事实上经常把）行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”，不过是基于证据的一个判断。5但就理解此案而言，这个“差”有点
6、意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就少惹麻烦而言，药家鑫的行为在外人看来也没道理：就在西安城边上，撞人后杀人，就算你逃脱了伤者的“纠缠”，怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”？但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”；从背包里掏出刀，刺了八刀，都表明药家鑫故意杀人，非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”，但这是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱纠缠，来逃脱惩罚。这个选择不道德，也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算，亏本的却屡见不鲜；人人都想婚姻幸福，家庭不和打离婚官司的也大有人在。因此，民众对药家鑫的愤怒完全
7、正当，尽管许多表达比较情绪化。6但这种情绪反应符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。7事实上，如果药家鑫只是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明，某种行为越是无法理解，人们的道德情感反应往往越为强烈，8因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性，草菅人命，乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节，9自首在法律教义学上虽有争议，10但从后果主义的角度看，这个争论没有太大意义。刚刚通过的刑法修正案（八）相关条文甚至表明，坦白的仍可从轻处
8、罚。11但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。律师向法庭提交的其他信息和材料没有法律意义。药家鑫成长中没有污点，学习成绩优秀，获得各种奖励等，只证明药家鑫过去清白，某些方面有才华，在一定程度上或许也可以预测他如果能获生未来不大会再犯罪；但药家鑫杀人时的残忍令这些材料黯然失色。不少贪官至少当年也是干了事的，有能力、也有才华，不是一开始就贪污的。药家鑫关于自己经历的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭才能上楼，乃至一度有自杀的念头等，也许有助于人们理解药的行为个性，反思家庭教育，却不具有法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗？有多少联系？谁小时候或年轻时没有某种“
9、精神创伤”：成绩不好，挨打；成绩太好，骄纵；没朋友，孤独；朋友多了，受了不良影响；生活顺，说是没受过挫折；挫折太多，则说生活太不公平。中国人实在能说，不要验证，就什么都能说得通。只能听听，谁当真，谁是傻子。综上所述，我认为，除了一个“可以从轻”的“主动交代”，药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解；综合考量也无法形成一个非常强有力的辩解。二、“怀孕的妇女，不适用死刑”12蝼蚁尚且偷生，俗话说，好死不如赖活着。如果出庭律师必须是“一根筋”，法律人则必须“两头堵”。面对死刑，考虑应当、也必须，尽可能周全。想来想去，有一个事实，我认为，对量刑或许还有点分量，尽管在制定法上没有根据。药家鑫是否独生子？没有
10、准确信息。但从药家鑫的年龄，其父母的情况，家庭居住地，特别是中国这代人的一般家庭状况，我推断他很可能是独生子。这是个值得纳入量刑考量的因素。独生子女本身丝毫不能减轻药家鑫的罪恶。我关注的是极刑13对药家鑫父母会有什么重大影响？药家鑫的母亲已退休，估计其父母在 50 岁上下；这意味着他们不可能再生育，不再有子女。即使药家鑫罪有应得，极刑对其父母也是毁灭性的。无论因为什么，“老来丧子”自古以来是普通中国人的三大人生悲剧之一；对药家鑫的父母来说，药家鑫的极刑还意味着自己“断子绝孙”。因此，自古以来，无论孩子犯了什么罪，哪怕是受苦受累，倾家荡产，甚至是尽受社会谴责和歧视，父母都希望孩子活着，尤其是对独
11、生子。这一点许多城市年轻人也许已难感受，但在传统中国，断子绝孙是正式刑罚之外自然和社会可能给予生者的最大现世惩罚或称报应；对于如今的许多中国人，儿女也几乎就是生命的全部意义。父母对药家鑫的严苛管束就是这种厚望的证据之一。司法面对的不再简单是，药家鑫不死是否天理不容；还有，应当不应当以及能否给药家鑫父母留一个活下去的理由饶药家鑫不死？这也是一个天理。这同样考验我们的良知，考验我们的人性。这是药家鑫父母的报应，谁让他们不好好教育孩子！气话。这个判断是从药家鑫杀人这个结果倒推出来的。药家鑫父母对儿子其实一向管教很严。但管教不得法；扭曲了药家鑫的性格和心理，没有人性关照，害人又害己！问题是，教育不得法
12、与杀人之间究竟有没有因果关系，并不确定；不能因为有这两个现象，就认定其有。其实，在中国，甚至在华人家庭，很多男孩甚或女孩都受过类似甚至更为严苛的家庭管教；孩子的心理并非扭曲了。14严苛管教，即使后果不佳，在中国的社会评价也历来高过对孩子不管不问或听任发展。还有，在现代社会，不管是否愿意，教育孩子的责任客观上已经从家庭大大转移给了社会（包括但不限于学校，从托儿所开始）。至少从时间上看，父母的管教远远少于学校的管教。是不是各类学校或多或少地都该为药家鑫的行为负点责？给上大学的儿子买车，这不是法律上的过错，也不是有社会意义的过错。就算有点“溺爱”，那也只是舔犊之情。今日中国中等收入的独生子女家庭，只
13、要儿女真的需要，父母省吃俭用都会满足孩子。定罪量刑本不应考虑家庭贫富，考虑了有违法律面前人人平等原则，更重要的是开了这个口子，长期来看，更容易为权势利用。但我还是想说，药家鑫不是什么“富二代”。我没车，不开车，不懂行情，上网查了查，药家鑫开的雪佛兰科鲁兹，价格在 1015 万元之间，是低档或偏低档的车。另外，其父转业后，一直没固定职业；母亲 2008 年下岗，下岗工资只有六七百块。15药家最多也就是个中产家庭。轿车很可能是用转业费买的，为了孩子学习和打工（钢琴家教），哪怕是药家鑫自己有点虚荣。上面的分析如成立，则表明，药家鑫杀人，其父母没有法律上的过错，也没有应受社会伦理指责的过错。孩子犯罪，
14、归咎家庭，在中国传统社会，很有道理；但今天，在都市社会，需要与时俱进的冷静的经验分析，不能简单沿袭“子不教，父之过”。甚至，药家鑫父母也是被卷入此案的间接受害者。他们已被列为此案附带民事诉讼的共同被告，若判定支付，实际支付者只能是他们；药家鑫还令父母愧对死者家属和社会；之后的审判和量刑会让他们度日如年，倍受煎熬。一个体面的法律和司法中可以，甚至应当，有这一丝怜悯。在依法执行必须的公正惩罚之际，社会应尽可能避免严重殃及无辜者。如果因为这丝怜悯，药家鑫免死，只受到了次严厉的惩罚，那也不是宽容罪犯，而只因为共和国的法律承诺给予公民同等法律保护，包括对刑事被告的父母，只要他们守法和无辜，而这个连带的好
15、处不幸落到了药家鑫头上。这混淆了天理和国法！是的。但这并不丢人，也不天然错了。我不是在判决，我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些还不是全部法律人的信念而已；但可以用信念来评判对错，信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了，那就得证明，或是有逻辑错误（形式主义），或是后果糟糕（实用主义）。证明责任在批评者。但我更想提醒：此案中，无论是认为药家鑫不死天理难容的民众，或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人，诉诸的其实主要的还真不是制定法，而是隐藏在背后的天理自然法，制定法的理由追随着判断而来，是外包装。如果不针对各自的天理，仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析，就是避重就
16、轻，“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本，双方却严重对立，这就表明，仅仅诉诸实证法，有时不够用，需要一些支援。没有什么特别坚实的理由，不妨让这个小小的天理参与进来。也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”，16就是这一思路的实证法实践，曾持续上千年。那是古代！但古代中国能有这份人性或“人权”考量，为什么今天不能有？因为外国没有！这并不证明古代中国错了，或许，这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。也不只是古代中国。当代中国刑法的规定，审判时怀孕的女性不执行死刑；实践中，据我所知，这扩展到所有喂奶女性当然了，得是亲生，还得是婴儿；对怀孕或哺婴的女性，只要可能，就不收监。17这其中的道理，都是想尽可能减少惩罚（或有惩罚意味的强制性措施）对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。18这表明，中国刑事司法实践中一直都有一个尚
