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1、劳动关系与劳务关系、承包关系有什么区别？答: 劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳务关系是当事人之间因提供劳务关系而发生的民事关系。劳动关系是仅与劳动过程相联系的，表现为劳动者向用人单位提供劳动力的使用权。劳动关系中，劳动者与用人单位之间的地位是不平等的，劳动力的支配权掌握在用人单位手中，双方是管理与被管理的隶属关系，因此，劳动关系中风险责任由用人单位承担，劳动者的劳动报酬特定化为持续的定期的工资支付。与劳动关系相比，劳务关系中当事人处于平等的地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。在这种关系中一方当事人向另一方交付约定的劳动成果而非劳
2、动行为，另一方按照合同约定一次性支付对价。基于上述的区别，劳动关系受劳动法调整，遵循“保护劳动者原则”，而劳务关系受民法调整，遵循“平等自愿，等价有偿原则”。 承包关系在法律上没有确切的定义，在企业范围内的承包关系作为一种责任制形式，并不是一种独立的社会关系，可以从属于劳动关系，也可以从属于民事关系。从属于劳动关系的承包关系，由劳动合同规定工资报酬、集体福利、工作时间以及劳动纪律等内容。承包合同则只对劳动合同未规定的定额指标、奖金分配等内容进行规定。这种承包关系并未改变劳动关系的特性，只是将定额管理与物质奖励制度结合运用，以完成定额程度作为计奖的依据，这种承包关系人应有劳动法进行调整。从属于民
3、事关系的承包关系，劳动关系已经虚化，工资关系成为档案关系，劳动者被赋予经营者的资格。劳动关系时机已经转化为劳务关系，成为民事关系，应当由民法调整。因此承包关系中的承包者具有两种身份，既是经营者又是劳动者，这种主体以不同身份实行的不同的行为应分别归入劳动法和民法去调整。到底是承包关系还是劳动关系 到底是承包关系还是劳动关系？2004年8月刚刚大学毕业的小杨跟其他同学一样，面临巨大的就业压力，几经周折他应聘到一家陕西药业公司的上海办事处工作，该办事处的负责人是刘经理。双方并没有签订书面的劳动合同，口头约定工资为2000元，并且有每月有销售收入1的提成奖金，该部分工资和奖金是以现金的形式直接由刘经理
4、发放给小杨的，2006年10月小杨在下班时发生交通事故，造成右手前臂骨折，虽然经过妥善治疗但是仍然留下了比较严重的后遗症。病情稳定后小杨找到陕西的药业公司要求单位办理工伤认定手续，但是药业公司人力资源中心的负责人告诉小杨，公司销售部与上海办事处的刘经理有书面承包合同，公司与刘经理属于合作关系，财务也都是独立核算的，招聘和解雇员工的事情公司也不干涉，全部都是由刘经理决定的，因此公司与小杨之间不存在劳动关系，所以公司不会为小杨办理工伤认定。在得到这样的回复后，小杨找到了上海办事处的刘经理，刘经理说他与小杨之间仅仅存在私人雇佣行为，双方建立的是劳务关系，也不属于劳动关系，因此下班途中发生的机动车交通
5、事故也不能认定工伤，同时自己在该起事故中并没有过错，所以也不愿意承担责任。但是小杨认为上海办事处在招聘时写明是陕西某药业公司的上海办事处，宣传资料、提成政策由总公司统一制定，销售合同都是以药业公司的名义对外签订的，同时在两年多的工作中药业公司和刘经理也没有说过他们之间是承包关系。多次协商未果，无奈之下小杨自己直接到劳动局申请工伤认定，经过劳动局的调查核实，最终认定小杨在下班途中发生的机动车交通事故属于工伤，陕西某药业公司应该对此承担支付工伤保险待遇的责任。上海君拓律师事务所焦春伟律师评析：本案工伤的认定过程实际上就是一个判断是否具有劳动关系的过程。最初一看觉得药业公司和刘经理说得都有道理，既然
6、是承包关系那么就应该适用合同法，而不应该适用劳动法，那也就不存在工伤了。实际上并非如此，承包合同的形式并不能改变劳动关系的实质。劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。如何确定劳动关系是否形成，劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(
7、五)其他劳动者的证言等”。同时上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答第八条也规定：“用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：用人单位向劳动者支付劳动报酬；劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；用人单位向劳动者发放工作证或服务证等身份证件，或填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。”该解答第(十)条规定：“用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位的名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如
8、果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。”从上面的规定可以看出，用人单位与刘经理之间形式上看是承包关系，但是实质上从销售政策的制定、施行到业务宣传都是由总公司统一规划，对外签订的销售合同是以总公司的名义，所谓的承包关系仅仅是一种利润的分配方式，这样的承包合同与合同法上的承包关系有很大不同。另外销售是单位业务的一个组成部分；而小杨作为销售人员，是为单位开展销售工作的，所以不管从哪个方面讲，小杨与药业公司之间都具有劳动关系，应该认定工伤。在此需要说明的是，实际生活中建立劳动关系的书面形式有很多种，有的称为承包合同，有的称为劳务合同，但是不管合同名称是什么，
9、只要具备了上面讲到的劳动关系的实质条件就属于劳动关系。 是承包关系还是劳动关系 现实生活中，有些用人单位利用承包的形式与他人签订承包合同，将工作任务交给他人来做，一旦他人在工作过程中发生人身伤害事故，用人单位便以受害人不是单位职工，而是承包合同关系为由，推卸工伤赔偿责任。 2004年5月10日，唐山某食品加工厂因扩大生产规模，增扩两个生产车间，添置一套国内先进设备，并雇用30多人为其工作。但是却和30多人签订了承包合同，约定：将两个车间承包给他们，凡生产过程中发生任何生产事故和人身损害事故，均自行承担责任，与厂方无关；但必须遵守厂内规章制度，接受厂方人员管理和工作安排，凡因过失造成设备损坏的，
10、要按实际损失赔偿，同时对作息时间也做出规定。 2005年11月其中之一的受雇者李某在操作设备时，中指、食指、小拇指被绞断，发生严重的伤害事故。事故发生后，厂方以双方存在承包合同，责任自负为由，不承担任何赔偿责任。李某不得已向劳动工伤认定中心申诉，要求厂方按工伤待遇予以赔偿。工伤认定中心告知李某先进行劳动关系仲裁确认，然后再进行工伤认定。李某随即向单位所在地劳动仲裁委员会提出劳动关系确认申诉，被依法确认为李某与厂方存在劳动关系。厂方不服，起诉至人民法院。经审理，法院作出双方不是承包合同关系，而是劳动关系的判决。 唐山劳动与交通律师网张爱成律师评点：在法律上，承包合同的风险自付，而劳动合同的风险由
11、厂方来付，这个风险指的是工伤风险。 那么究竟承包关系与劳动关系有何本质区别？ 鉴别的方法有两点，第一，作为承包合同，它是交付工作成果，把成品或者半成品交给你，而劳动合同是提供劳务，它不存在交一个成品或者半成品。第二，承包合同用的是自己的生产工具，由自己来管理，以自己的技术来完成一定的工作，而劳动合同呢，工人用的是生产厂家的工具，接受的是生产厂家的管理，接受的是生产厂家的指令，以及由生产厂家来指导技术，这就是两个法律关系的根本区别点。 本案中，虽然李某与厂方签订的名为承包合同，但据合同内容可以发现，李某不能对工作自主决定，必须接受厂方约束和管理，该合同不是一般意义的民事合同，实际上是劳动合同，是
12、厂方以承包合同为名，行推脱劳动事故责任之实，规避法律的行为，不能得到法律的支持。分析两者的本质区别，有助于我们来维护自己的权力。因此法院判决是正确的。是承包关系还是劳动关系 七位厨师索要加班费经济补偿金的背后 时下，在我国劳动用工中，企业将部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己不再直接招工的现象普遍存在。那么，将部分用工承包出去，职工与发包企业之间是承包关系，还是劳动关系？二者如何区别？本案的判决和专家释法为我们提供了答案。编辑手记 为了节约用工成本，时下一些企业采取承包措施，将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己不再直接招工。 然而，将部分用工承包出去，职工与企业之间是承包关系，
13、还是劳动关系？二者关系又如何区别？ 日前，江苏省南京市法院审理了一起7名“包厨”厨师诉发包企业，要求法院确认双方的劳动关系、索要加班费、经济补偿金的案件。 5月中，该案通过劳动仲裁、法院一审后，终审法院作出判决：认定双方存在事实劳动关系，企业赔偿职工各种费用38万余元。 厨师承包 2002年6月，南京中山东路一家三星涉外商务旅游饭店，为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。 2002年7月22日，厨师许存林与酒店签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，承包总月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。 协议签订后，又有6名厨师先后被招进酒店，
14、因酒店厨师3.2万元工资总额不变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其余为另6位厨师的工资。 一年后，酒店与许存林签订的包厨协议期满，双方没再续签协议，许存林仍从事主厨工作，月薪也未发生变化。期间，许存林也找到酒店，希望双方能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包关系，没必要签劳动合同。 2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善为由，停止了他和另外6名厨师的工作。 许存林代表厨师与酒店交涉，数天后酒店通知他们7人到酒店上班，并准备签订劳动合同，但合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬没有明确，于是7人拒绝在合同上签字。 2007年12月30日，酒店以双方未能按新岗位签订劳动合同事
15、宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。 之后，许存林和6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，认为双方存在事实劳动关系，酒店在职工无过错的情况下解除劳动关系，应支付其在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。 南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动仲裁没有支持。 索赔50万元 2008年9月，许存林等人不服仲裁裁决，将酒店诉至南京市白下区法院，要求酒店支付无故解除劳动关系的经济补偿金、加班工资、补办社会保险等共计50余万元。 庭审中被告酒店认为，原告为酒店包厨厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方不存在劳动关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿便无从谈起。 原告主张，双方名义上是承包协议，实际上是劳动关系。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，自己和其他厨师都严格遵守酒店制定的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理。 酒店辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而对方却放弃权利，不愿签订，其责任不在被告。 经济补偿金是2008年1月1日实施的劳动合同法作出的规定，依
