《暨南大学民诉复习要点讲解》由会员分享，可在线阅读，更多相关《暨南大学民诉复习要点讲解（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1. 法院调解原则法院调解自愿与合法原则N9：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。1、法官独任或合议庭主持调解2、调解遵循自愿、合法原则3、调解不成，应当及时判决。4、N122: 民事纠纷适宜调解的要先调解,当事人拒绝调解的除外。调解书： 调解达成协议后，制作调解书发给当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。可以不制作调解书：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件。调解书生效： 终结诉讼程序 确认当事人权利义务关系 不得提起上诉 当事人可以申请强制执行2. 协议管辖 双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面的方式约定
2、管辖法院，即合意管辖或约定管辖。 N34“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 协议管辖的条件 （1）仅对第一审法院管辖的财产权益纠纷的当事人选择 （2）书面协议 （3）在特定范围内协议 （4）不违反级别管辖和专属管辖的规定 （5）明示协议和默示的协议：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别和专属管辖的除外。3. 管辖异议一、管辖权异议 人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。管辖权异议的条件：（1）
3、必须是本案当事人。（2）对管辖权提出异议，应当在提交答辩状期间以书面形式提出。（3）只对第一审法院提出。二、人民法院处理管辖权异议 1、审查 2、裁定移送或征求原告意见 3、裁定驳回 当事人不服驳回的裁定，10日内向上一级法院提起上诉。 4. 专属管辖1. 因不动产纠纷提起的诉讼 2. 因港口作业中发生的诉讼 (违章作业和装卸纠纷等)3. 因继承遗产纠纷提起的诉讼：由被继承人死亡时住所地，主要遗产所在地法院4. 公司纠纷的专属管辖（新增）：因公司设立、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 5. 管辖恒定原则管辖的恒定性 第一审法院时已系属的民事案件有管辖权，案件就自始至终有管辖，
4、其后确定管辖权的因素发生变化，受诉法院亦不得将案件移送因确定管辖权因素发生变化而在理论上拥有管辖权的法院，而是应继续审理此案直至作出判决。意见：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。 6. 当事人适格 主体资格问题 当事人即民事诉讼当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人。当事人有三个特征：1以自己的名义进行诉讼；2与案件有直接或法律上的利害关系；3受人民法院裁判拘束。（一）当事人诉讼权利能力 当事人诉讼权利能力的涵义 也称为当事人能力，即能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力。 就自然人而言，有民事权利能力就
5、有当事人能力。对法人而言，其当事人能力与以法人所具备的民事权利一致。第一，胎儿的诉讼主体资格。 第二，死者的诉讼主体资格由其继承人承受。第三，对死者的名誉权的保护。 继承法第28条，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函（1990年） 一、根据民事诉讼法（试行）第十七条第二款、第二十条规定和最高人民法院有关批复精神，同意你院审判委员会的意见，即：此案可由成都市中级人民法院管辖。二、海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。三、被告敬永祥撰
6、写的对海灯法师武功提出不同看法一文，其内容不是指向海灯法师武馆。因此，不应追加该馆作为本案原告参加诉讼。四、被告敬永祥撰写对海灯法师武功提出不同看法投稿于新华通讯社内参选编，不是履行职务，范应莲未起诉新华通讯社。根据民事诉讼法（试行）第十一条规定和本案的具体情况，不宜追加新华通讯社作为被告参加诉讼。 非法人团体的当事人诉讼权利能力意见第40条、民事诉讼法第49条规定的其他组织能够具有当事人能力的，须具备积极和消极两个方面的要件。 积极要件：合法存在，有一定组织机构、有自己的财产 消极要件；非法人如：私营独资企业、合秋组织，合伙型联营企业，社会团体，业主委员会等商业银行法22条：“商业银行分支机
7、构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。 中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函中规定：“专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担。（二） 诉讼行为能力 即诉讼能力，是指当事人自己实施诉讼行为的所必要的诉讼法上的能力。公民诉讼行为能力与民事行为能力的关系完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力 （一） 正当当事人的涵义 正当当事人又称当事人适格，是指有要求法院对
8、作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格。（二） 正当当事人的标准 判断该形式上的当事人是否是正当的当事人的依据。 从一定意义上说，是否具有管理处分权就是判断当事人是否适格的标准。即实体法上的权利主体，就诉讼制度作标的所涉及的权利或法律具有管理权，可以成为正当当事人。破产管理人，代位债权人，遗嘱执行人，遗产管理人，失踪人的财产代管人可以作为正当当事人。 (三) 诉讼的利益-诉讼实施权当事人请求法院承认或保护的权利没有管理权或处分权，但只要有诉的利益，也被认为是正当当事人，1.给付之诉的诉讼的利益 （1）给付请求权存在且清偿期已届满的给付之诉 （2）将来给付之诉
9、：具有法律明确规定的预先提出请求的必要，可以提起将来给付之诉。（如预期违约） （3）不作为给付之诉 以存在侵害状态和将来仍存在侵害的可能性为前提（预防权利受侵害）2、变更之诉的利益 如债权人的撤销权（四） 诉讼实务中正当当事人的确定 最高法意见对如何确定正当当事人做了规定： 个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人； 个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人；个体工商户,个人合伙,私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,一起列为共同诉讼人.3 当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁销部或者人民调解委员会调解，当事人
10、不服仲裁或调解，向人民法院起诉的，应以对方当事人为被告；4 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；5 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；6 法人的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人为当事人；7 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的诉讼，该法人为当事人；8 企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的为当事人。
11、9.因新闻报道或其他作品发生名誉侵权纠纷的,根据原告起诉确定被告,只诉作者的,列作者为被告,只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告,可作者与所属单位为隶属关系的,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告7. 必要共同诉讼（一） 必要共同诉讼的概念和条件 当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一的共同诉讼。 两个条件：一方或双方为二人以上；诉讼标的是共同的。（二） 必要共同诉讼的类型 按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，可以将必要共同诉讼分为两种基本类型：权利义务共同型必要共同诉讼和原因共同型必要共同诉讼。必要共同诉讼的原因：各共同诉讼人之间存在着权
12、利义务共同关系； 各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务； 数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼， 如：两个以上负有不同责任性质的民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人对两个以上的义务主体提起损害赔偿诉讼。根据最高人民法院意见和担保法的规定，下列情形应为必要共同诉讼人参加诉讼：. 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。. 个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际上经营者为共同诉讼人。
13、3.个人合伙问题：个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中登记字号。全体合伙人可以推选代表人进行诉讼；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。4. 企业法人分立的，因分立前的民事诉讼发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6. 在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。7.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8.共同财产受到他人侵害，部分共有人起诉的，其他共有人应当列为共同诉讼人。9. 关于因保证合
14、同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利。10、共同侵权案件中的共同被告。根据人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第5条，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权认为共同被告。11、企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷。根据担保法若干问题的解释第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院审理保证纠纷案件时可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 (三)必要共同诉讼人的追加 必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼的必须一同起诉或一同应诉。人民法院在受理起诉的案件时，发现有必要的共同诉讼人没有参加诉讼的，就应当依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼，即当事人的追加 应当追加的原告,明确放弃实体权利,可不予追加, 既不愿参加诉讼又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,不参加诉讼,不影响法院的审理和判决. 被追加的被告,如果不愿参加诉讼的,可以缺席判决.（四）必要共同诉讼人的内部关系 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼承认，对其他共同诉讼人发生效力。这种承认包括承认和默示承认。 l 例： 合伙人乙（承认） 原告甲 合伙人丙 （抗辩） 合伙人丁 （未出庭）一人行为，有利于共同诉讼人的，效力及于全体。必要
