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1、第四章 担保法,一、保证 二、抵押 三、质押 四、留置 五、定金,一、保证,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （一）保证人 （二）保证方式 （三）保证责任,（一）保证人,1、保证人的资格 2、不得为保证人的范围,1、保证人的资格,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或自然人，可以作保证人。 “其他组织”，主要包括： 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业； 经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。,2、不得为保证人的范围,（1） 国家机关。 例外：经国务院批准为使用外
2、国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 例外：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 （3） 企业法人的分支机构、职能部门。 例外：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（二）保证的方式,保证的方式有： 1、一般保证； 2、连带责任保证； 3、共同保证。,1、一般保证,（1）概念 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,（2）先诉抗辩权 A.概念 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者
3、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,B.行使的限制情形 （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,2、连带责任保证,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责
4、任保证承担保证责任。,3、共同保证,（1）概念。同一债务有两个以上保证人。 （2）分类 A.按份共同保证：保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任； B.连带共同保证 ：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。,（三）保证责任,1、保证担保的范围 2、保证期间 3、保证责任的免除,1、保证担保的范围,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,2、保证期间,（1）保证期间是债权人能够向保证人主张保证责任的
5、期间。保证期间经过，保证人的保证责任消灭。 （2）当事人可自由约定保证期间，没有约定的，推定为主债务履行期限届满之日起6个月。,3、保证责任的免除,有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,案例,文小章向罗永浩购买价值50万元的锤子手机。合同约定，文小章先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并私下联系了姚小笛提供连带保证担保，但未约定保证范围。 提货一个月后，文小章在征得罗永浩同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的黄小波。对此，姚
6、小笛完全不知情。 （1）姚小笛的保证范围如何确定？ （2）文小章转让债务的行为是否有效？,至债务清偿期届满时，罗永浩要求黄小波偿还30万元货款及利息，而黄小波因涉嫌违法，为躲避制裁逃离住所，不知去向，其账户也被冻结。 于是，罗永浩找到姚小笛，要求其承担保证责任。姚小笛至此才知道文小章已将其债务转让给黄小波，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，罗永浩诉至法院。 （3）姚小笛是否还应承担保证责任 （4）若罗永浩将自己的债权依法转让给汪小峰，未经保证人姚小笛同意，姚小笛是否应承担保证责任？,二、抵押,（一）抵押的概念 （二）抵押合同 （三）抵押担保的范围,（一）抵押的概念,抵押是指在债务人或第
7、三人不转移财产占有的情况下，以特定财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权根据法律的规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）抵押物,1、下列财产可以抵押： （1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （6）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押，称为财团抵押。,2、
8、下列财产不得抵押： （1）土地所有权； （2）集体土地使用权例外：四荒用地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）和乡镇、村企业用地（随厂房）； （3）公益法人的公益设施例外：非公益财产为自身债务： （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法已被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。,（三）抵押合同,1、抵押合同的内容 2、抵押合同的生效,1、抵押合同的内容,抵押合同应当包括以下内容（了解即可）： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围； （五）当事
9、人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。,1、抵押合同的内容,流质条款无效：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。,2、抵押的生效要件,（1）书面形式。 （2）办理抵押登记。 不动产抵押登记设立： A.建筑物和其他土地附着物； B.建设用地使用权； C.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； D.正在建造的建筑物。 动产抵押，合同生效抵押设立，不登记不得对抗善意第三人。,（三）抵押担保的范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定
10、。,金小恩向奥小马贷款，请毛小宇帮忙作保，未约定保证方式。金小恩从奥小马处贷得25万元，随后，毛小宇与金小恩签订一份抵押合同，金小恩将其汽车抵押给担保人毛小宇，约定，如2013年10月15日金小恩到期不清偿贷款，毛小宇依法行使抵押权。两人办理了汽车抵押登记。待金小恩偿还贷款临近时，经毛小宇催促，金小恩一直未还贷。10月8日，毛小宇持抵押合同，将金小恩做抵押的汽车开走。10月15，金小恩向奥小马清偿贷款18万元，尚欠7万元及利息。毛小宇催告金小恩还清欠款，否则拒绝返还汽车。则毛小宇的行为： A.符合法律规定，待金小恩清偿完贷款，毛小宇还汽车 B.符合法律规定，如金小恩不能清偿，毛小宇拍卖汽车还款
11、 C.不合法，毛小宇应将汽车返还金小恩，赔偿因扣押汽车给金小恩造成的损失 D.不合法，但金小恩不能清偿时，毛小宇可以提前行使抵押权,三、质押,（一）质押的分类 （二）质押合同的生效 （三）质押担保的范围 （四）质押与抵押的区别,三、质押,质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。,（一）质押的分类,1、动产质押 2、权利质押,1、动产质押,债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，
12、质权人应当返还质物。 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。 质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。,2、权利质押,下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。,（二）质押合同的生效,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交
13、付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。,以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。,（三）质押担保的范围,质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。,（四）质押与抵押的区别,1、担保物的范围不同。 2、担保物是否转移占有不同。 3、生效时间不同。 4、担保范围不同。,四、留置,（一）留置的概念 （二）
14、留置权的产生 （三）留置权的行使 （四）留置担保的范围,（一）留置的概念,第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）留置权的产生,可以留置的合同有： 1、保管合同、运输合同、加工承揽合同2、其他合同。,第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。 当事人可以在合同中约定不得留置的物。,其他情形,第一百零八条 债权人合法占有债
15、务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。 第一百零九条 债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。,（三）留置权的行使,1、妥善保管留置物 。 2、合理期限。,第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。 留置物折价或者拍卖、变
16、卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。,第八十八条 留置权下列原因消灭： （一）债权消灭的； （二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。,（四）留置担保的范围,第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。,五、定金,（一）定金的概念 （二）定金合同的生效 （三）定金的数额,（一）定金的概念,第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,（二）定金合同的生效,第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。,（三）定金的数额,第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。,第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保
