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1、湖 南 金 州 律 师 事 务 所,全国优秀律师事务所、司法部部级文明所,主讲人：黄勇律师,签订、履行,过程中的常见法律风险防范,建设施工合同,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,什么是招投标？,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,一般经济合同对比招投标合同,一般经济合同：是一对一的洽谈 、双方行为 、受民商法（合同法）约束,招标投标合同 ：是一对多的洽谈 、多方行为 、受行政法（招投标法、建筑法）约束，再受民商法约束,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,基本案情： 2010年7月，湘西自治州某国有企业（下称招标人）委托湘
2、西自治州某招标代理公司（下称招标代理公司）代理招标。招标项目是建设大型综合商场，预算1.2亿元投资。湘西自治州某公司（下称投标人）参与招投标活动，投标人通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标候选人之一，随后评标委员会向中标候选人中的投标人发出了中标通知书。中标通知书发出后，招标人发现该投标人在招标活动过程中，其安全生产许可证被安全生产监督管理部门暂扣，不符合投标文件的要求，同时，招标人认为该通知书未经过自己授权发出，代理机构组织发布的通知书对自己没有约束力，不同意确定投标人为中标人，拒绝与该投标人签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。,案例一,以案说法,湖 南 金 州 律 师 事 务
3、 所,一、招投标,基本案情： 该投标人诉称，其中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用原则。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失950万元。 招标人答辩称，原告隐瞒真相，其并不符合投标文件的要求。同时，经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招投代理机构给原告出具的“中标通知书”，均未经招标人的被告同意。故原告实际并未中标，被告在招投标过程中没有过失或过错，不应承担缔约过失责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。,案例一,以案说法,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,处理结果： 州中级人民法院审理后认为：原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，即缔约阶段，合同尚未成
4、立，被告没有违反合同法第42条的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为。原告要求被告承担缔约过失责任的理由不充分，证据不足。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。,案例一,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,相关法律规定： 投标投标法第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 合同法第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 何谓 缔约过失责任？ 是指
5、在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。,案例一,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,招标人潜在法律风险,一、市场信息不足引发的法律风险,二、低价中标、高价索赔，商业秘密泄漏,技术,经济,法律,勤于签证,降低成本,保护商业秘密,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,招标人潜在法律风险,三、几种常见不当招标操作引发的索赔,搞虚假招标； 与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判； 被投标人围标； 评标违反公正公平公开原则，而受到投标商质疑甚至司法索赔； 擅自修改已审定的招标文件等。,湖 南 金 州
6、 律 师 事 务 所,一、招投标,投标人潜在法律风险,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,防范措施之一,律师支招,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,一、招投标,防范措施之二,律师支招,基本案情 原告海南公司诉被告江苏公司、被告湖南公司建筑施工合同纠纷案，原告起诉两被告江苏公司、湖南公司延误工程进度致停工，要求两被告撤离施工现场，终止合同。两被告分别反诉，分别要求支付剩余工程款，并赔偿延误进度款造成的窝工等经济损失。 本案中，海南公司与江苏公司签订施工总承包合同范围包括八栋小高层和四栋高层、别墅等，建设面积为10.7万平方米。发包范围：施工图范围内的土建、水电、装饰、绿化、室外总体
7、等项目的施工总承包。合同价1.2亿元。 江苏公司将合同转包给湖南公司，转包没有签订任何书面协议。实际施工是由湖南公司垫资完成的。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,二、黑白合同的法律效力,案例二,以案说法,基本案情 终止合同时，海南公司与江苏公司进行了工程结算，土建工程造价及措施费、合同外补偿等合计4300万元。对此结算，湖南公司认为亏损了，以实际施工人身份要求重新确定工程造价。 本律师作为湖南公司代理人介入本案后，分别前往工程所在地海南定安县住建局、发改委、工商局、人社局等政府部门，其中在住建局获得了海南公司与江苏公司在工程招投标时，用于备案的黄竹项目一期施工总承包合同（备案版），发现工程
8、造价是1.5亿元，而不是1.2亿元，于是要求按备案合同确定的价格条件重新审价。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,二、黑白合同的法律效力,案例二,以案说法,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,二、黑白合同的法律效力,案例二,处理结果 法院支持了湖南公司的要求，启动了重新审价程序。在多方选定了鉴定机构后，海南公司基于重新审价的不确定性，请求法庭组织调解，多方最终达成工程造价及各项补偿金额是4600万元的最终协议，了结本案纠纷。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,二、黑白合同的法律效力,案例二,第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应
9、当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,二、黑白合同的法律效力,分析意见,律师支招,以招投标程序签订的合同，实际履行的合同应当与在招投标管理机关（包括住建委、发改委）备案的合同一致，不一致将埋下纠纷隐患。 即使因为工程量或材料价格发生变化，需要签订补充协议的，也应当依法签订，
10、不能做假。重要的补充协议应当备案。 施工方分包一定要获得发包方的同意或授权人确认，并形成书面文件。否则，发包方可以非法转包、非法分包为由终止施工合同并索赔。 关于“黑白合同”的法律效力问题： 处理原则，凡是属于招标投标法、建筑法这类行政法规强制调整的施工合同，应当以在政府备案的合同为准；如果合同不是强制性招标的合同，或者属于不实际履行的合同，虽然在政府机关备案，也应当以实际履行的合同为准。适用合同法这类一般性法律。,四项注意：,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,案例三,什么是工程签证？,发包方,承包方,设计变更,工程量增减,顺延工期,费用支付,损失赔偿,补充协议,基本案情
11、 2009年4月，湖南A施工单位与长沙B业主签订关于某工程的建设工程施工合同，建设项目是结合办公大楼，总价包干，合同价为5700万元。合同约定：（1）工程设计变更产生的工程量增减（设计变更签证需经业主同意并加盖公章）；（2）除材料涨跌幅超过10%予以调整合同总价外，其余均不做调整。合同约定工期为2009年6月10日至2010年8月31日，若延误工期，每天承担5万元的违约金。 2009年6月10日，A施工单位正式开工。在桩基施工中，对桩基进行了测试的结果是不能完全达到承载要求。设计单位进行设计变更，将桩基根数从原来的120根增加到150根。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,工程签证与索赔,案
12、例三,以案说法,基本案情 7月10日，A施工单位向监理单位发送“桩基工程开工报告”，监理总工程师审核意见为“同意开工”，同日，设计单位和监理单位在该桩基工程的工程变更表中签章，对工程的设计变更进行了确认。8月3日，桩基工程通过质量验收，根据预算工程因桩基设计变更导致比原标书增加50多万元，增加工期15天。 施工期间，又因业主变更外墙铝板幕墙设计，延误工期45天。但A施工单位在施工过程中并未提出工期索赔。 2010年3月，该工程竣工验收合格，A施工单位要求B业主进行工程款结算，B业主找到种种理由拖欠工程款。于是，A施工单位提起诉讼，B业主向A施工单位提出反诉，要求赔偿延误工期90天的违约金450
13、万元。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,工程签证与索赔,案例三,以案说法,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,案例三,以案说法,处理结果 诉讼过程中，A施工单位申请对造价和工期进行鉴定。鉴定机构的鉴定结论未将桩基设计变更导致比原标书增加的50万元列入工程造价，理由是工程签证存在瑕疵。工期方面，B业主也只认定60天的顺延工期。 法院经过审理判决： 1、因桩基工程设计变更导致的50万元工程款不予支持； 2、A施工单位承担工期延误30天的违约金150万元。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,案例三,第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成
14、的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,分析意见,工程监理： 是业主的代理人，负责监督施工。工程监理的责任范围或称代理权限不但在业主与监理的合同中体现，也在业主与承包人的施工合同中体现。 项目经理： 作为承包人的项目经理，一定要熟习施工合同，了解工程监理的职责及权限范围，因为监理的越权行为直接导致承包人的经济损失。,律师支招,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与
15、索赔,分析意见,律师支招,施工企业自身管理不到位 1、双方签证主体资格及其职权； 2、签证的程序以及签证的形式不符合法律、法规的要求； 3、签证及索赔程序等不符合合同约定。 发包单位的原因 1、现场代表更换频繁 2、签证流程复杂导致签证难 3、恶意拒签,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,分析意见,律师支招,为何要重视签证？ 签证和索赔，是降低成本、提高效益的有效手段。国际上签证款一般占合同造价的7%，而我国签证率比较低，中国的承包商必须与国际接轨，做到低中标，勤签证，高索赔。而我国目前签证索赔只占工程价款的4%，通过律师介入之后，签证索赔的金额达到10%至20%，有的甚至
16、超过了工程造价。 在施工合同履行过程中，因为设计变更而导致工程量的增加，因原材料价格上涨导致价格的调整，因进度款支付不到位导致的工期延误，以及施工条件的变化，标准的提高都会影响施工方的成本。只有及时有效地签证，才能作为结算或者索赔的依据。,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,工程签证的分类,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,工程签证要怎么签？,湖 南 金 州 律 师 事 务 所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,常见签证情形： 1、延期开工。原材料、设备、场地、施工设计图哪一项导致的，要注明。 2、工期延误的签证。要注明，发包人未能按约定提供图纸、支付预付款或者进度款、未下达开工指令、不符合开工条件、设计变更、三通一平等施工条件没有具备。 3、价格调整的签证。工程量增减、质量提高、设计变更等 4、停工、窝工损失签证。发包人未及时检查隐蔽工程，因发包人的原因停建、缓建、返工，发包
