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1、,施工合同的管理,主讲师 ：金幼君,合同纠纷的管理,法 律 纠 纷,民事纠纷：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的)，是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷,行政纠纷：是指国家行政机关之间或国家行政机关同企事业单位、社会团体以及公民之间由于行政管理而引起的纠纷。,刑事附带民事纠纷：指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。,提前观看：,一、工程合同争议的解决方式 在工程合同实施的过程中，一旦出现争议，应选取合适的方式来解决。合
2、同当事人在履行施工合同时，解决所发生争议的方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼等。 1.和解 和解是指争议的合同当事人，依据有关法律规定或合同约定，以合法、自愿、平等为原则，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决分歧和矛盾的一种方法。和解方式无需第三者介人，简便易行，能及时解决争议，避免当事人经济损失扩大，有利于双方的协作和合同的继续履行。 2.调解 调解是指争议的合同当事人，在第三方的主持下，通过其劝说引导，以合法、自愿、平等为原则，在分清是非的基础上，自愿达成协议，以解决合同争议的一种方法。,纠纷处理：,调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。调解协议书对当事
3、人具有与合同一样的法律约束力。运用调解方式解决争议，双方不伤和气，有利于今后继续履行合同。 3.仲裁 仲裁也称公断，是双方当事人通过协议自愿将争议提交第三者(仲裁机构)做出裁决，并负有履行裁决义务的一种解决争议的方式。仲裁包括国内仲裁和国际仲裁。仲裁须经双方同意并约定具体的仲裁委员会。仲裁可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密，节省费用，一般不会影响双方日后的正常交往。 4.诉讼 诉讼是指合同当事人相互间发生争议后，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方向有管辖权的法院起诉并在其主持下，维护自己合法权益的活动。通过诉讼，当事人的权利可得到法律的严格保护。,续上页：,5.其他方式 除了上述四种主要的
4、合同争议解决方式外，在国际工程承包中，又出现了一些新的有效的解决方式，正在被广泛应用。比如FIDIC土木工程施工合同条件(红皮书)中有关“工程师的决定”的规定是，当业主和承包商之间发生任何争端，均应首先提交工程师处理。工程师对争端的处理决定通知双方后，在规定的期限内，双方均未发出仲裁意向通知，则工程师的决定即被视为最后的决定并对双方产生约束力。又比如在FIDIC设计建筑与交钥匙工程合同条件(橘皮书)中规定，业主和承包商之间发生任何争端，应首先以书面形式提交由合同双方共同任命的争端审议委员会(DRB)裁定。争端审议委员会对争端做出决定并通知双方后，在规定的期限内，如果任何一方未将其不满事宜通知对
5、方，则该决定即被视为最终的决定并对双方产生约束力。无论工程师的决定，还是争端审议委员会的决定，都与合同具有同等的约束力。任何一方不执行决定，另一方即可将其不执行决定的行为提交仲裁。这种方式不同于调解，因其决定不是争端双方达成的协议;也不同于仲裁，因工程师和争端审议委员会只能以专家的身份做出决定，不能以仲裁人的身份做出裁决，其决定的效力不同于仲裁裁决的效力。,续上页,二、工程合同争议的管理 (一)有理有礼有节，争取协商调解 施工企业面临着众多存在争议而且又必须设法解决的问题，不少企业都参照国际惯例，设置并逐步完善厂自己的内部法律机构或部门，专职实施对争议的管理，这是企业进人市场之必须。要注意预防
6、“解决争议找法院打官司”的单一思维，通过诉讼解决争议未必是最有效的方法。因为工程施工合同争议情况复杂，专业问题多，有许多争议法律无法明确规定，往往使主审法官难以判断、无所适从。因此，要深人研究案情和对策，处理争议要有理有礼有节，能采取协商、调解、甚至争议评审方式解决争议的，尽量不要采取诉讼或仲裁方式。因为，通常情况下，工程合同纠纷案件经法院儿个月的审理，由于解决困难，法庭只能采取反复调解的方式，以求调解结案。 (二)重视诉讼、仲裁时效，及时主张权利 通过仲裁、诉讼的方式解决建设工程合同纠纷的，应当特别注意有关仲裁时效与诉讼时效的法律规定，在法定诉讼时效或仲裁时效内主张权利。,1.时效制度 所谓
7、时效制度，是指一定的事实状态经过一定的期间之后即发生一定的法律后果的制度。民法上所称的时效，可分为取得时效和消灭时效。一定事实状态经过一定的期间之后即取得权利的，为取得时效;一定事实状态经过一定的期间之后即丧失权利的，为消灭时效。法律确立时效制度首先是为了防止债权债务关系长期处于不稳定状态;其次是为厂催促债权人尽快实现债权，另外也可以避免债权债务纠纷因年长日久而难以举证，不便于解决纠纷。所谓仲裁时效，是指当事人在法定申请仲裁的期限内没有将其纠纷提交仲裁机关进行仲裁的，即丧失请求仲裁机关保护其权利的权利。在明文约定合同纠纷由仲裁机关仲裁的情况下，若合同当事人在法定提出仲裁申请的期限内没有依法申请
8、仲裁的，则该权利人的民事权利不受法律保护，债务人可依法免于履行债务。 所谓诉讼时效，是指权利人在法定提起诉讼的期限内如不主张其权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制债务人履行债务的权利。诉讼时效实质上就是消灭时效，诉讼时效期间届满债务人依法可免除其应负义务。换言之，若权利人在诉讼时效期间届满后才主张权利则会丧失胜诉权，其权利不受司法保护。 2.关于仲裁时效期间和诉讼时效期间的计算问题 追索工程款、勘察费、设计费，仲裁时效期间和诉讼时效期间均为2年，从工程竣工之日起计算，双方对付款时间有约定的，从约定的付款期限届满之日起计算。 工程因建设单位的原因中途停工的，仲裁时效期间和诉讼时效期间应当从工程停工
9、之日起计算。,工程竣工或工程中途停工，施工单位应当积极主张权利。实践中，施工单位提出工程竣工结算报告或对停工工程提出中间工程竣工结算报告，系施工单位主张权利的基本方式，可引起诉讼时效的中断。 追索材料款、劳务款，仲裁时效期间和诉讼时效期间亦为2年，从双方约定的付款期限届满之日起计算;没有约定期限的，从购方验收之日起计算，或从劳务工作完成之日起计算。 出售质量不合格的商品未声明的，仲裁时效期间和诉讼时效期间均为1年，从商品售出之日起计算。 3.适用时效规定、及时主张自身权利的具体做法 根据中华人民共和国民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、债权人提出要求或债务人同意履行债务而中断。从中断时起，诉讼
10、时效期间重新计算。因此，对于债权，具备申请仲裁或提起诉讼条件的，应在诉讼时效的期限内提请仲裁或提起诉讼。尚不具备条件的，应设法引起诉讼时效中断，具体办法有: (1)工程竣工后或工程中间停工的，应尽早向建设单位或监理单位提出结算报告;对于其他债权，亦应以书面形式主张债权，对于履行债务的请求，应争取到对方有关工作人员签名、盖章，并签署日期。 (2)债务人不予接洽或拒绝签字盖章的，应及时将要求该单位履行债务的书面文件制作一式数份，自存至少一份备查后，将该文件以电报的形式或其他妥善的方式，即时将请求履行债务的要求通知对方。,续上页：,4.主张债权已超过诉讼时效期间的补救办法 债权人主张债权超过诉讼时效
11、期间的，除非债务人自愿履行，否则债权人依法不能通过仲裁或诉讼的途径使其履行。在这种情况下，应设法与债务人协商，并争取达成履行债务的协议。只要签订该协议，债权人仍可通过仲裁或诉讼途径使债务人履行债务。 (三)全面收集证据，确保客观充分 收集证据是一项十分重要的准备工作，根据法律规定和司法实践，收集证据应当遵守如下要求: (1)为厂及时发现和收集到充分、确凿的证据，在收集证据以前应当认真研究已有材料，分析案情，并在此基础上制定收集证据的计划，确定收集证据的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法，同时还应考虑到可能遇到的问题和困难，以及解决问题和克服困难的办法等。 (2)收集证据的程序和方式必
12、须符合法律规定。凡是收集证据的程序和方式违反法律规定的，例如，以贿赂的方式使证人作证的，或不经过被调查人同意擅自进行录音的，等等，所收集到的材料一律不能作为证据来使用。 (3)收集证据必须客观、全面。收集证据必须尊重客观事实，按照证据的本来面日进行收集，不能弄虚作假，断章取义，制造假证据。全面收集证据就是要收集能够收集到的、能够证明案件真实情况的全部证据，不能只收集对自己有利的证据。,(4)收集证据必须深人、细致。实践证明，只有深人、细致地收集证据，才能把握案件的真实情况，因此，收集证据必须杜绝粗枝大叶、马虎行事、不求甚解的做法。 (5)收集证据必须积极主动、迅速，证据虽然是客观存在的事实，但
13、可能由于外部环境或外部条件的变化而变化，如果不及时予以收集，就有可能灭失。 (四)摸清财务状况，做好财产保全 1.调查债务人的财产状况 对建设工程承包合同的当事人而言，提起诉讼的目的，大多数情况下是为厂实现金钱债权，因此，必须在申请仲裁或者提起诉讼前调查债务人的财产状况，为申请财产保全做好充分准备。根据司法实践，调查债务人的财产范围应包括: (1)固定资产，如房地产、机器设备等，尽可能查明其数量、质量、价值、是否抵押等具体情况。 (2)开户行、账号、流动资金的数额等情况。 (3)有价证券的种类、数额等情况。 (4)债权情况，包括债权的种类、数额、到期日等。 (5)对外投资情况(如与他人合股、合
14、伙创办经济实体)，应了解其股权种类、数额等。 (6)债务情况。债务人是否对他人尚有债务未予清偿，以及债务数额、清偿期限的长短等，都会影响到债权人实现债权的可能性。 (7)如果债务人系企业，还应调查其注册资金与实际投人资金的具体情况，两者之间是否存在差额，以便确定是否请求该企业的开办人对该企业的债务在一定范围内承担清偿责任。,2.做好财产保全 中华人民共和国民事诉讼法第92条中规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”第93条中同时规定
15、:“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”应当注意，申请财产保全，一般应当向人民法院提供担保，且起诉前申请财产保全的，必须提供担保。担保应当以金钱、实物或者人民法院同意的担保等形式实现，所提供的担保的数额应相当于请求保全的数额。 因此，申请财产保全的应当先作准备，厂解保全财产的情况后，缤密做好以上各项工作后，才可申请仲裁或提起诉讼。 (五)聘请专业律师，尽早介入争议处理 施工单位不论是否有自己的法律机构，当遇到案情复杂难以准确判断的争议时，应当尽早聘请专业律师，避免走弯路。日前，不少施工单位的经理抱怨，官司打
16、赢了，得到的却是一纸空文，判决无法执行，这往往和起诉时未确定真正的被告和未事先调查执行财产并及时采取诉讼保全有关。施工合同争议的解决不仅取决于对行业情况的熟悉，很大程度上还取决于诉讼技巧和正确的策略，而这些都是专业律师的专长。,合同当事人在履行施工合同时发生争议，通常有哪几种解决办法？ 答：合同当事人在履行施工合同时发生争议，通常有和解、调解、仲裁和诉讼四种解决办法。,那么问题来了?,如何进行施工合同跟踪？ 答：对合同执行者而言，应该掌握合同跟踪的以下方面。 （1）合同跟踪的依据 合同跟踪的重要依据是合同以及依据合同而编制的各种计划文件；其次还要依据各种实际工程文件，如原始记录、报表、验收报告等；另外，还要依据管理人员对现场情况的直观了解，如现场巡视、交谈、会议、质量检查等。 （2）合同跟踪的对象 承包的任务 包括工程施工的质量是否符合合同要求；工程进度是否在预定期限内施工、工期有无延长；工程数量是否按合同要求完成全部施工任务；工程成本有无增加或减少。 工程小组或分包人的工程和工作 合同执行者可以将工程施工任务分解交由不同的工程小组或发包给专业分包完成，必须对
