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1、引 言论挪用公款罪的行为方式引 言在挪用公款罪单独设立之前，司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为，1988年全国人大常委会出台了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。在该补充规定中，挪用公款罪首次成为一个独立的罪名，对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。1997年修改后的刑法正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。根据现行刑法第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。作为一种多发性职务
2、犯罪，挪用公款罪具有较大的社会危害性。此类案件的发生，不仅损害了公共财产权益，也直接破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。近几年，挪用公款犯罪呈逐年上升趋势，涉案金额不断增加，挪用行为方式日趋复杂、隐蔽，如“挪而未用”行为的认定、挪用一般公物行为的性质认定、挪用行为与借贷行为的界定等，都直接影响到挪用公款罪与非罪的认定；法律虽明确规定了按照用途来区分，挪用公款主要有三种基本的行为方式，即挪用公款数额较大，超过三个月不还型；挪用公款数额较大，进行营利活动型；挪用公款进行非法活动型；但在具体的司法实践中，对这三种行为有不同的判断基准和司法认定；同时，对一些特殊的挪用公款行为，如挪用公款为他人或其他单
3、位进行担保、挪用公款私自存入银行获取利息、挪用公款用于归还个人贷款或私人借款的行为等等，实践当中也有不同的认识，甚至导致不同的处理结果，据此，最高人民法院分别于1998年4月就“审理挪用公款案件具体应用法律若干问题”， 2001年9月就“如何认定挪用公款罪归个人使用”问题出台了相关司法解释，进一步细化了该罪的构成要件及犯罪特征。2002年4月全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释，明确了挪用公款“归个人使用”的三种情形，但尽管如此，现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系，刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、
4、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题，进行了广泛的探讨和研究。本文拟从刑法的基本理论出发，结合实践当中的挪用公款案例，对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究，并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。27一、挪用公款行为的主要特征一、挪用公款行为的主要特征司法实践中，司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握，最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即“挪用公款归个人使用”的含义如何理解的问题，因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。97刑法颁布实施后，最高人民法院先后两次颁布司法解释，对刑法第384条规定中规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出了部分不一致的界定，而
5、之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释，这在司法实践中是极为少见的，也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。（一）当前理论界的主要观点目前，刑法学界对于刑法第3条中关于挪用公款罪中“归个人使用”是否属于该罪客观要件的一个构成要素，主要有两种不同的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为，“归个人使用”是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是: （1）从挪用公款罪的犯罪构成来看，“归个人使用”在客观方面表现为行为人挪用公款后的使用情况，从一定意义上来说，也是其挪用公款的目的表现；（2）设置挪用公款罪的立法目的主要是为了惩治公款私用的行为; 挪用公
6、款的去向与用途是为个人私利，还是用于单位需要，在违法程度上显然是不同的； 参见郭立新、杨迎泽主编:刑法疑难问题解,中国检察出版社2000年l月版，第423页。（3） 从条文语义上看，在有关挪用公款罪的立法解释与司法解释中，突出强调了利用职务便利、挪用公款“归个人使用”这个前提行为。因此，“归个人使用”应当在挪用公款进行非法活动、营利活动和其他活动三类行为中起统领和决定作用。（4）实践中，对于挪用归单位使用的情况也要区别对待：如果挪用的是特定的款物，应以挪用特定款物罪来定罪处罚;如果挪用的是一般公款，那么可以按违反财经纪律的行为来进行处理;如果挪用一般公款归单位使用，是以个人名义且为个人谋取私利
7、的，则与个人使用并无质的区别。 参见孙谦主编：国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版，第135页。否定说认为，“归个人使用”不是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行为人在主观动机上的不同表现，对挪用公款罪的成立与否不产生直接影响；（2）挪用公款数额的大小和挪用时间的长短是决定挪用公款罪社会危害性大小的主要因素。只要挪用公款达到了法律规定的数额和时间，那么这种行为就具有社会危害性，至于将挪用的公款用于何处，并不能改变和影响其社会危害性的大小。（3）从法律条文的语义上来看，刑法第384条规定只在“进行非法活动”前注明了“归个人使用”，对“进
8、行营利活动”和“超过三个月未还”行为并未标明这一点，由此可见， “归个人使用”在三种挪用行为中并不具有统帅和决定作用，也不是挪用公款罪的必备要件，认定其统领三种挪用行为的说法显然是缺乏根据的。 参见孙谦主编:国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版，第134135页。（4）司法实践中，有的行为人虽挪用了公款给其他单位使用，但既没有以个人名义，也没有谋取私利，如果一概不处罚，将有放纵犯罪之嫌，也不利于惩治犯罪。笔者认为，根据刑法的基本理论，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。换句话说，只有能够证明该行为具有严重社会危害性，从而导致该行为构
9、成犯罪所必需的事实特征，才能成为某种犯罪的构成要件；与此无关的事实特征是不能成为犯罪构成要件的。 参见马克昌主编:犯罪通讯,武汉大学出版社1999年6月版，第73页。而行为的社会危害性，从法律意义上来说，是指行为对犯罪客体实际或可能造成的损害，它既是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的基础。因此，“归个人使用”对于挪用公款罪的社会危害性具有什么样的意义和作用，决定了它是否属于挪用公款罪客观要件的构成要素。挪用公款罪是随着时代的发展，从贪污罪中分化出来的。修订后的刑法将挪用公款罪与贪污罪、贿赂罪并列于第八章贪污贿赂罪中，说明这三种形式的犯罪具有共同的特点：一是主体均为国家工作人员，由于该类人员在国家政
10、治、经济生活中的特殊身份和重要地位，其行为一旦构成犯罪，必然会产生严重的社会危害性；二是在客观方面均表现为利用职务之便实施犯罪行为。所谓利用职务上的便利，主要是指行为人利用本人职务所形成的管理、经手公款的权力及便利条件；三是从侵犯的客体来看，该类犯罪均侵犯了国家工作人员的廉洁制度，挪用公款罪同时侵犯了国家财经管理制度和公共财产所有权。挪用公款罪中的“挪用”，是指将公款挪用私用，改变公款的用途，但最终还是要归还的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用权，而不包括公款的处分权，这也是挪用公款罪与贪污罪的主要区别之一。当前，随着我国改革开放和国民经济的飞速发展，由于机制上的不成熟和管理上的不完
11、善，一些国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性，国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。挪用国有公款归个人使用，一方面损害了国家工作人员的廉洁性，影响了国家工作人员的社会公信力；另一方面也造成了国有资产大量流失，尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件，涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元，这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。因此，在我国现阶段，将“归个人使用”以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客观需要。（二）司法解释的矛盾和冲突关于挪用公款归“个人使用”如何理解的问题，理论界与司法界目前仍存在许多分
12、歧意见，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就该问题两次颁发司法解释，但仍没有从根本上解决这个问题，相反却引起了更多的歧义，导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。1998年5月，为了解决实践中适用挪用公款罪遇到的一些具体问题，最高人民法院颁布了关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称最高法98解释）。该解释第一条规定，“挪用公款给个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用。”学者们对该解释中关于“个人”范围的规定，有不同的认识和见解。很多学者认为，首先，该解释与有关的市场主体立法发展不相协调。我国经济主体立法在8
13、0年代后期至90年代初期，一直实行以所有制为分类标准，对所有制不同的企业采取的是差别待遇模式。1994年全国人大颁布公司法后，合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等一系列法律法规的出台，形成了市场主体法的一个基本的规范体系框架。这也意味着，随着市场经济的发展，因所有制而差别对待的立法模式已不能满足其内在需求，我国市场主体法的分类标准正在逐步从所有制向企业组织形式过渡，因此以所有制分类的立法模式必将被以企业组织形式分类的立法模式所取代。而该解释置市场主体的立法发展于不顾，仍坚持以所有制为标准来判断企业刑法地位，呈现了观念的落后。第二，与刑法中关于单位犯罪
14、的规定相矛盾。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，即包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。根据该规定，单位犯罪的主体包括具有独立法人资格的私营企业，而最高法解释规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用”，从语义上来说，这里所指的私有公司、私有企业是不属于单位范畴的，这显然与刑法中关于单位犯罪的规定是相违背的。第三，挪用公款的行为是相对于本单位而言，挪用公款给私有单位或其他公有的单位，在社会危害性的评判上并无差
15、异，两者都是社会主义经济组织，把私有公司作为个人，这样的区分是没有实际意义的。第四，该解释违背了世贸组织关于非歧视原则,包括国民待遇原则的规定。根据WTO规则的要求，也为了更好地发展经济适应国际形势的需要，笔者认为，在我国，不管是国有资产、私有资产还是外国资产，在法律面前都是一律平等的，只要其合法经营，其权益都将受到同等的法律保护。为了更好地解决实践中关于挪用公款“归个人使用”行为的认定，2001年9月，最高人民法院出台了关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（以下简称最高法01解释），该解释规定:“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独立
16、企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用;国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”从内容上看，最高法01解释增加了“以个人名义”和“为谋取个人利益”等条件，较98解释更为明确具体。但实践中，对“为谋取个人利益”如何理解，学者也有不同的认识。笔者认为，这里所说的“个人利益”应包括物质性利益和精神性利益。物质性利益，是指具备物质形态、可用货币价值衡量的利益，如赠送房产、购买家用电器等贵重物品、给予好处费、提供免费旅游机会等。精神性利益是指非物质形态、精神领域及私情方面的利益，如帮助就业、升学、提升、提供色情服务等。私情方面包括为满足亲属、情人消费或经商而挪用公款。从一定意义上来说，01解释与98解释相比，有一定的进步性，但同时也存在一定的局限和不足。对此学术
