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1、民事诉讼法学,开头的话,美国大法官霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”,导论,民事诉讼法的任务： 民诉法第二条：中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。,程序的价值,1、保证实体公正的价值。如一位母亲买了一个大蛋糕给两个孩子吃，说：“老大你来分，让弟弟先拿。”程序公正是实体公正的保障。程序先行。开会须有规则、程序，才能开的有效率、有成果，否则是乌合而已。美国之所以能
2、够制定出号称“人民权利的圣经”的宪法，就在于在开会前先讨论制定出会议规则。人们常说，“魔鬼是藏在细节里的”，“细节决定成败”，程序就是由一系列细节规则构成的体系。往大里说，民主作为一种价值观，要靠一套细则来落实，其操作的本质在于有规范“三个魔鬼的跳舞”。罗伯特议事规则,程序的价值,2、自身的价值。司法公正包括程序公正和实体公正，二者是法律这驾马车上的两个轮子，缺一不可。它自身的价值表现在在保证实体公正方面有时是一致的，有时是不一致的。如通过刑讯逼供也能破案，使犯罪分子认罪服法，但它伤害了一个更大的价值。荀子说：“与其害善，不若利淫。”当鱼与熊掌不可兼得时，舍鱼而取熊掌。,程序的价值,关保英说：
3、“程序决定了法治与恣意人治的区别；程序具有多种功能，能够提供形式合理性或正义，保证选择的多样性和合理性；程序具有独立的价值，它的地位是载体，是一种运输手段，通过它运输法律主体以及其应有的关系形式”。民事诉讼价值包括内在价值和外在价值两个方面。其内在价值：1、公正性。主要表现在程序的安定性和公开性。2、正当性。包括结果的正确和过程本身的正确。3、对话性。提供充分的机会平台。4、迅速性。其外在价值，又称工具性价值，是指实现民事诉讼程序的外在目的的手段或工具。,目的与手段,中国人不重视程序，与传统文化中重目的不择手段有关。一部水浒就很能说明问题。 上世纪六十年代，美国黑人民权运动领袖马丁路德金有一个
4、演讲我有一个梦想有一段话：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”手段高于目的。袁世凯当大总统不择手段，于是又迈向了皇帝。,程序法就是司法法,从某种程度上说，司法制度在现代法治国家中的地位和作用比之于立法制度更胜一筹，因为，仅仅停留在立法层面的法律，只是一种纸面上或口头上的规则，在进入现实生活之前，无论它们多么公正合理，也没有任何实际价值，法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程，才能“从精神王国进入现实王国”，真正降临人世。丹宁勋爵说：“当你走上司法之路时，你必须记住，有两个伟大的目标要达到：一是要看清法
5、律是正义的，另一个是它们被公平地执行。而公平地执行更重要。法律得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。”,第一章，民事诉讼与民事诉讼法,民事诉讼的目的：由于现代民事诉讼价值的多元化和相对论，目的不是单一的。1、从民事诉讼的机能来看，当事人之间发生民事纠纷以后选择诉讼，其目的是解决纠纷，而基于对法院的信任。从法院方面来看，法院只有解决了当事人之间的纠纷，才能上升到保障利益，维护秩序的层次。因此，国家设立民事诉讼制度的最终目的固然是维护秩序，实现国家的统治力，但从最直接具体的目的来看，是解决纠纷。2、从诉讼运行来看，诉讼的目的在于实现公正。,民事诉讼模式,民事诉讼的构造，是指以一定的诉讼
6、目的为根据，以诉讼权限配置为基本要素，所形成的法院、当事人三方之间的诉讼地位和相互关系。根据当事人与法院权限配置的重心不同，传统诉讼理论将民事诉讼构造分为当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式，强调当事人在诉讼中的主导作用，在审理对象的确定，事实的主张，证据的提出等方面，概由当事人负责，法院则处于消极地位。,民事诉讼模式,在职权主义诉讼模式中，法院对诉讼享有主导权力，在程序进行，审理对象的确定，事实主张及证据的收集等方面，不受当事人主张的约束。古典当事人主义模式以自由主义理念为基础，以辩论原则和处分原则作为诉讼构造的基本原则，并伴随着绝对化的倾向，与民事诉讼的内在价值及司法社
7、会性发生冲突，产生了负面影响。针对这一问题，有学者认为“把诉讼主导权交给当事者的话，审判就不能达到合乎正义的结果。这种对当事者自律性的不信任，往往归结到必须强化诉讼内法官作用的结论。”（日，小岛武司）,民事诉讼模式,相反，职权主义模式，以国家本位作为立法的指导思想，虽然在理论上有人认为，法官主导诉讼构造，更有利于案件事实的发现及诉讼的推进，但职权主义诉讼模式存在着将当事人“客观化”的倾向，当事人难以获得对诉讼的实质性参与，缺乏对法官判决的认同感。 在对两种诉讼模式进行反思之后，产生了一种新的诉讼模式理念，这就是：通过当事人与法院在诉讼中合理的权限配置，并注重两者的合作来共同促进诉讼的进行，形成
8、协同型的诉讼模式。,民事诉讼模式,德国著名法官巴沙曼认为：民事诉讼应当主张当事人主义与职权主义相结合，即诉讼由当事人双方与法院构成的共同体来协作运行，在法院与当事人之间设立对话桥梁，通过对话，促进纠纷的早日解决。 诉讼视野中当事人与法院之间的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种机制，不仅保证各主体间对话、信息交流的自主性与充分性，而且还形成一种制约关系，特别是对法院审判权的制约，从而确保了对话对纠纷解决的时效性。诉讼程序就是交涉过程的制度化，而不是法院的独角戏。,民事诉讼模式,思想要转化为现实，需要精细的制度做保障。在当前，应当建立责权分明，相互制约，协同进行的诉讼模式。诉讼模式的重构就是要
9、疏通和完善主体间的交叉对话，建立有节有制、彼此容易沟通和理解的案件信息传递机制。具体说就是：1、建立以当事人为主导的，并形成对法院具有约束力的构造关系，在分权而治的构造原理指导下，使当事人与法院之间形成合理的对话关系。2、法院适度的释明权是不可缺少的。3、以法院职权进行为原则，以当事人的选择权为补充。4、注重法院与当事人之间的协同运作。,关于能动司法,何谓司法能动主义？元照法律辞典：司法能动主义，是一种司法理论，它鼓励法官摆脱对司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对公共政策的观点，以及其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵
10、犯立法权和行政权的结果。总之，司法能动主义是法官在审查案件中偏离既定的成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。,为什么要能动司法？,生活之树常青，一切皆流，一切皆变。英国亚当斯密说：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且使其合理的也只是这种环境。但事实上往往产生这种法律的环境已经发生变化，而这种法律却仍然有效。”于是，制定法所具有的局限性与滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律并决定适用时，面对复杂多变的民事纠纷，社会观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹
11、莫展。有时严格按照现行法所作的判决严重不公。这就祈求于能动司法。,美国能动司法的条件,1、三权分立是美国实行司法能动主义的制度条件，赋予司法机关以违宪审查的权利。2、司法民主是实行司法能动主义的内部条件。3公众对司法能动主义的期待与宽容是实行司法能动主义社会心理条件。4、高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。正如德沃金所说，法官是法律帝国的王子。对宪法根本价值，公民权利与自由的确认，构成了司法能动主义法院中法官思维与推理的核心。司法能动主义是一把双刃剑，在不具备条件时贸然行事，会导致灾难性后果，付出损害形式正义的代价，却不能收获实质正义的果实，损害立法机关的权威，却又让公民权利与自由沦
12、为司法专制的牺牲品，画虎不成反类犬。,第二章，诉与诉权,第一节，民事之诉 一、诉的含义与诉的构成要素 诉，就是案件。所谓诉，实际上就是进入民事诉讼程序，接受法院审判的民事纠纷，也就是民事争讼案件。 二、诉讼标的与诉讼请求 三、诉的类型与诉的识别 四、诉的合并与诉的变更,诉的标的与诉讼请求,乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃要求乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同，下列哪项说法是正确的： A、甲的主张是诉讼标的的变更。 B、甲的主张是诉讼请求的变更。 C、甲的主张是诉讼理由的变更。 D、甲的主张是原因事实的变更。,诉的类型,甲的邻居乙买来建筑材料，准备在其
13、房后建一间杂物间，甲认为这会挡住自己的出入通道，坚决反对，乙不听，甲遂向法院起诉，请求法院禁止乙的行为，该诉讼属于哪种类型： A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、变更之诉,第三节，民事诉权,虚假民事诉讼 虚假民诉的出现，不仅浪费了诉讼资源，加剧了法院人少案多的矛盾，而且使诉讼功能发生异化，它背离了民事诉讼救济合法权益的初衷，将法庭变成了侵害他人合法权益，获取非法利益的场所，降低了司法应有的公信力，破坏了诉讼应有的秩序。更为严重的是，该生效的裁判的既判力极有可能在相关的诉讼中被援引，作为阻止其他法院做出相异判决的依据，至少该生效的判决所确认的事实，可以成为关联诉讼中的预决事实，引起连锁
14、反应。,虚假民事诉讼,虚假民诉泛滥的原因，既与社会转型时期利益多元有关，也与民众道德诚信缺失，民事诉讼制度固有的缺陷有关。我国现行民诉虽不完全遵循当事人主义模式，但是当事人承担事实发现的责任，法院尊重当事人的承认，一般不主动依职权调查证据。这种做法有利有弊，其最明显的漏洞是便于当事人虚构民事诉讼。所以有学者指出：“以辩论主义和处分权主义为核心的民事诉讼程序构造固然有防范法院滥权的作用，但无法应付当事人相互串通的虚假诉讼，也难以充分遏止利用诉讼实施侵害案外人权益的勾当发生。”,第三章，民事诉讼法的基本原则,以指导型为主，以适用性为辅。 一、当事人平等原则。不因当事人双方社会地位，财富状况，宗教信
15、仰，职业差异等有任何区别对待，要一视同仁。 二、辩论原则。法院要做到：1、维护辩论秩序。2、引导辩论。3、平等地保护当事人辩论权的行使。4、听取辩论 三、诚信原则。打官司不再是你死我活，法庭无父子，法庭如战场。由对抗走向对话，由斗争走向沟通。由个人本位主义走向社会本位主义。 四、处分原则。 五、检察监督原则,第四节，诚信原则,将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域，使之成为一项法律基本原则，这不仅是一个道德规范法律化的过程，并且也是随着社会的发展，由外在规范人的权利义务的法律制度，寻找内在于社会及人的深层次的合理道德支持的必然结果。但立法者对诸如该原则适用的主体范围以及违
16、背诚实信用原则之行为的诉讼后果等具体适用问题均未明晰，该原则容易流于空洞化。尚需具体制度的支持，尚有很大的司法解释的空间。,诚实信用原则确立的必要性,近年来，随着民事诉讼模式改革的深化，民事审判实践中突出当事人的程序主体地位，已成为一股强势的潮流，而社会诚信体系的匮乏，不可避免地在民事诉讼中伴生出一些当事人对诉讼权利的滥用，由此引发破坏诉讼秩序的问题日益突出，严重的影响力诉讼的公正与效率，从而造成司法公信力的明显下降，为此新修改的民事诉讼法确立了诚实信用原则，显然有其现实的必要性。,诚实信用原则的作用,诚实信用原则，作为当事人行使处分权的制约性原则，其主要功能在于防止当事人滥用诉权，以维护民事诉讼的正常秩序。由于该原则的抽象性和模糊性，在司法实践中容易走向两个极端：或因其内容的模糊性和不确定性而被束之高阁；或因动辄使用而造成对当事人行使诉讼权利过分随意的限制。禁止当事人滥用诉讼权利，如恶意改变管辖，恶意撤诉，恶意提出支付令异议等；禁止滥用起诉权的行为，如恶人先告状，打假官司等。需要在实践中具体化。日本值得借鉴。,第五节，处分原则,甲向法院起诉，要求乙返
