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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题重构民法时效理论体系李锡鹤 华东政法大学 教授 关键词: 时效/消灭时效/取得时效/除斥期间内容提要: 在近现代民法中,时效制度和除斥期间制度都是为保护已存在足够长时间的事实状态,对权利存续期限的规定。时效和除斥期间的界限难以划清,但除斥期间不属于时效,造成理论上的不一致。在时效制度中,消灭时效和取得时效是两种独立的法律制度,不能衔接,造成理论和实际不一致。现代民法为保护已存在足够长时间的事实状态而对权利存续期限的规定,第一,可统一于时效:消灭时效和取得时效为可变时效,除斥期间为不变时效;第二,可统一于消灭时效:现在的消
2、灭时效是阻却时效抗辩请求权消灭时效;除斥期间是形成权消灭时效,例外是担保物权消灭时效;取得时效是所有权和用益物权消灭时效。一、现有时效定义和除斥期间定义的不足民法有时效制度和除斥期间制度。民法时效包括消灭时效和取得时效。另有诉讼时效,其实就是消灭时效。消灭时效和取得时效起源不同,要件不同,效力不同,是两种独立的法律制度。历史上,注释法学派把消灭时效和取得时效统一于时效制度,但只是名称的统一,不是内容的统一。一些国家的民法典采用注释法学派的主张,规定了统一的时效制度,其实是将消灭时效和取得时效规定在一起,两种时效制度仍都是独立的法律制度。除斥期间不属于时效,也是一种独立的法律制度。民法教科书对除
3、斥期间和消灭时效(诉讼时效)作了详细的比较,指出了两者的种种区别。在民法中,消灭时效、取得时效和除斥期间三种法律制度相互独立,外延上也不交叉、包容。然而,这种状况存在明显的缺陷。第一,在理论上,时效和除斥期间的界限难以划清。通说认为:“所谓时效,指一定事实状态在法定期间持续存在,从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。” 1“所谓除斥期间,为法定的权利存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。” 2权利是法律确认的行为资格。无论消灭时效还是取得时效,时效完成,都导致某种受法律保护的行为资格的消灭。将时效也理解为一种法定的权利存续期间,不能说没有根据。除斥期间属于法定的权利存续期间
4、,期间经过,权利消灭。将这里的“权利消灭”,理解为一种与因不行使权利而存在的事实状态相适应的法律效力,也不能说没有根据。无论取得时效还是消灭时效,至今都已经两千年了。而除斥期间是近代提出形成权概念以后才建立的制度。除斥期间有不同于时效的适用对象形成权。除斥期间自产生起,就被认为是一种独立于时效的制度。为了证明两者的不同,通说认为:“诉讼时效须两个要件,即法定期间经过和权利不继续行使之事实状态;除斥期间只须一个要件,即法定期间经过。” 3需要指出,如债权人因自己的原因从未行使债权,经过法定期间,同样导致诉讼时效完成。因此,引文中“权利不继续行使”,应为“权利不行使”。引文中的“诉讼时效要件”和“
5、除斥期间要件”,表述也不确切,其实是指诉讼时效完成的要件和除斥期间完成的要件。民法中的形成权是一次性权利,行使即告消灭。除斥期间完成,必以权利人不行使权利为前提。因此,除斥期间完成的要件表面上只有“法定期间经过”,实际上包含了不行使权利的“事实状态”。除斥期间具备了消灭时效要件。第二,在实践上,取得时效和消灭时效无法衔接。消灭时效适用于请求权。根据权利人对标的物是否享有权利,请求权可分为无物权请求权和有物权请求权。通说称前者为债权请求权,后者为物权请求权。消灭时效适用于无物权请求权。此时,消灭时效和取得时效不发生关系。消灭时效是否适用于物权请求权?物权请求权可分为对不特定人的不作为请求权和对特
6、定人的特定行为请求权。对不特定人的不作为请求权仅存在于理论上,不是现实的请求权。对特定人的请求权中,为发挥标的物(主要是不动产)的效益,排除妨碍请求权不适用消灭时效;为避免财产或人身损害,消除危险请求权也不适用消灭时效;恢复原状请求权适用消灭时效;返还原物请求权是否适用消灭时效,各国法律规定不同。在法理上,为尽量利用物之效益,稳定经济秩序,返还原物请求权效力之存续期间也应有所限制。返还原物请求权一旦适用消灭时效,就必然和取得时效发生关系。如果消灭时效期间长于取得时效期间,两种时效制度互相冲突。如果消灭时效期间短于取得时效期间,消灭时效完成,物权人理论上不丧失物权,但返还原物请求权不受法律保护,
7、不能占有和使用标的物,也难以行使收益权能;而占有人和使用人理论上并不取得物权,却可对抗物权人的意志,占有和使用标的物,事实上享有物权,导致理论和实际不一致。通说认为,消灭时效完成,物权人不丧失标的物的处分权能,可通过转让标的物所有权,行使物权;占有人和使用人对原物权人的时效完成抗辩权,不适用于标的物受让人,即受让人对占有人返还原物请求权的消灭时效应重新起算。这意味着受让人取得的标的物所有权没有瑕疵。但既然原物权人依法不能直接占有、使用标的物,就说明原物权存在瑕疵。不应将这里的物权瑕疵局限于标的物上的他物权。物权行使的任何合法妨碍,都应视为物权的瑕疵。在法理上,受让人不能通过有权转让行为取得转让
8、人没有的行为资格。主张有权转让行为可消灭标的物上的权利瑕疵,难以成立。占有人对原物权人的抗辩权应适用于受让人。这样,原物权人将因无人愿意受让不能占有和使用之标的物而难以行使处分权能。如果消灭时效期间等于取得时效期间,时效完成,权利人消灭的不是物权,而占有人和使用人取得的是物权,两者还是无法衔接。权利之存续有约定期限和法定期限。通常法律允许当事人约定权利的存续期限,但有时也作干预。如我国合同法第214条规定:“租赁期间不得超过20年,超过20年的,超过部分无效。”权利的约定期限一旦受到法律干预,即成为权利的法定期限。有些权利的存续期限由法律直接规定:如人身权,与主体共始终;如知识产权,无论著作权
9、、专利权、商标权,皆有法定期限;以及时效和除斥期间。 4因此,将除斥期间定义为法定的权利存续期间,并没有揭示其本质属性。无论消灭时效还是取得时效,都是为保护某些已存在足够长时间的事实状态,而限制某些权利的存续期限。因此,虽然消灭时效和取得时效起源不同,要件不同,效果不同,是两种独立的法律制度,民法学却抽象出统一的时效概念。后来的除斥期间制度虽然适用对象不同,仍是同一目的,但民法学却拒绝进行概括了。通说认为:“在除斥期间,权利人行使权利,就变更了原有的法律关系;而在消灭时效,权利人行使请求权,则是维持原有的法律关系。所以,除斥期间制度的具体目的,是为了维护原有的法律关系,消灭时效制度的目的,却是
10、维护与原有法律关系对立的新的社会关系。” 5此言完全正确。然而,消灭时效和除斥期间两者的具体目的虽然不同,根本目的是相同的:都是通过消灭某项在足够长的时间内不行使的权利,保护因不行使该权利而存在的事实状态。产生时间上的先后,适用对象的差异,具体目的的不同,都不能否定消灭时效和除斥期间本质上的共性。总之,无论时效还是除斥期间,均不能简单地定义为法定的权利存续期间,但两者是同一类法定的权利存续期间。二、构建统一的民法时效理论体系消灭时效适用于请求权。请求权是债权的救济权能。因债务人不履行债务,债权人得请求债务人履行,是为请求权。但债权能否实现,最终不取决于债权人之请求行为,而取决于债务人之履行行为
11、。一些债权人因非自己之原因,无法行使请求权,或虽已行使请求权仍不能实现债权。为保护其债权,消灭时效有中断、中止和延长的规定,称可变期间。当然,为稳定经济秩序,可变期间也有最长期限规定。取得时效没有中止和延长的规定,但为保护原权利人的利益,有中断的规定,也属于可变期间。前文指出,除斥期间适用于形成权。形成权是权利人单方意思表示即可实现的权利,存续期限无须中断、中止和延长,称不变期间。 6日本民法典第426条(诈害行为撤销权的消灭时效)规定:“第424条的撤销权,自债权人知有撤销原因时起,两年间不行使时,因时效而消灭。自行为时起经过二十年时,亦同。”撤销权为形成权。将撤销权存续期限适用消灭时效,是
12、一种例外,法理根据不足。如果将除斥期间归入时效,时效将包括消灭时效、取得时效和除斥期间;可分为可变时效和不变时效:可变时效包括消灭时效和取得时效;不变时效即除斥期间。列表如下: 消灭时效适用于请求权。消灭时效完成,义务人发生抗辩权,这意味着权利人“消灭”了某一权利。权利人所“消灭”者为何种权利,各国法律规定不同:或为程序性权利,或为实体性权利;权利的名称也不一致:或称诉权,或称胜诉权,或称请求权,或称债权。实际上,无论何种规定,权利人的请求权都丧失了阻却义务人以时效完成抗辩的效力。因此,权利人丧失的是阻却时效抗辩之请求权。所谓消灭时效,其实是阻却时效抗辩请求权消灭时效。已故民法学家梅仲协先生指
13、出:消灭时效完成,不是请求权消灭,而是请求权效力“减损”。 7梁慧星先生指出:消灭时效完成,请求权效力不完全。 8所“减损”或“不完全”者,就是阻却时效抗辩之效力。除斥期间其实是形成权消灭时效。作为例外,除斥期间也适用于担保物权。如,我国台湾地区所谓“民法”第880条规定:“以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人,于消灭时效完成后,5年间不实行其抵押权者,其抵押权消灭。”我国最高人民法院关于适用若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第12条规定:“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当支持。”据此精神,债权诉讼时效完成
14、两年后行使担保物权的,法院不予支持。需要指出,债务人不履行债务时,担保物权人可直接通过变价担保物以优先受偿,而无须“请求”担保人或债务人。因此,这里的“法院不予支持”,应理解为担保物权消灭,不应理解为阻却时效抗辩之请求权消灭。除斥期间之所以适用担保物权,是因为担保物权和形成权一样,无需相对人以特定行为配合。因此,消灭时效和除斥期间可统一于消灭时效。消灭时效应包括原消灭时效和除斥期间。原消灭时效为阻却时效抗辩请求权消灭时效;除斥期间为形成权消灭时效,例外为担保物权消灭时效。列表如下: 历史上,取得时效曾适用于无主物之取得。此时,取得时效完成,占有人取得物权,无人丧失权利,取得时效和消灭时效不发生关系。在现代社会,取得时效已不适用于取得无主物;取得时效完成,占有人或使用人取得所有权或用益物权,原所有权人丧失所有权或用益物权。因此,现代民法的取得时效,其实是所有权和用益物权消灭时效。前文指出,消灭时效和取得时效的起源、要件、效果不同。这是两千年来两种时效制度始终不能统一的原因。在现代社会,消灭时效和取
