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1、委托理财相关法律问题关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题摘自人民法院报受托人的主体资格问题：受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形：根据证券公司客户资产管理业务试行办法，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不
2、因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。对此各地法院判决认定并不统一：如受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则
3、、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。相关法律规定：证券法：第一百四十三条【全权委托禁止】证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者
4、买卖价格。第一百四十四条【承诺禁止】证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。第一百四十五条【私下接受委托禁止】证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。信托法：第二条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为；第二十四条受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。 法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。信托公司管理办法第七条：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国
5、银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。证券公司客户资产管理业务试行办法第四条证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。四、关于业务运作与监督管理：（十一）受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。关于委托理财法律性质和相关法律程序委托理财案件的类型、案由及法律适用：委托理财合同纠纷案件
6、。当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票账户，委托受托人从事投资管理的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同，并以委托理财合同纠纷确定案由。委托监管合同案件。证券公司、期货公司或其分支机构接受委托理财合同的双方当事人或资产委托人之委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理的，应认定成立委托监管合同关系，并以委托监管合同纠纷确定案由。在委托理财合同案件和委托监管合同案件中，在法律适用方面宜遵循如下思路：首先，应主要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为法律适用依据。其次，从证券法、期货交易管理暂
7、行条例等金融法律、法规中寻找有关证券、期货等交易规则，作为处理案件之依据。再次，从中国证监会等金融监管机构制订的相关金融行政规章中援引有关营业资质、禁止性交易行为等规定作为判案之参照依据。目前这类参照依据主要包括：中国证监会证监机构字2001265号关于规范证券公司受托投资管理业务的通知；证监机构字2003107号关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知；2003年中国证监会第17号证券公司客户资产管理业务试行办法等。最后，对于具体案件中出现的疑难新型法律问题，应结合国家宏观经济和金融政策，综合运用委托理财案件审理原则、民商法基本原则、原理和法律解释学的方法予以分析和处理。借款合同
8、纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。合伙协议纠纷案件。当事人双方在合同中明确约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并适用中华人民共和国民法通则和关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见
9、（试行）的相关规定。信托合同纠纷案件。在委托理财合同实践中，若合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益，且受托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系，并以信托合同纠纷确定案由，并适用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定关于委托理财合同的效力，具体而言：关于委托人主体资格问题。原则上，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同；但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情
10、形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。依据：合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法（中国证监会、中国人民银行2002年第12号令）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的，应认定合同无效。通过委托理财行为从事洗钱活动，合同应认定为无效。2、关于受托人主体资格问题。（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布关于规范证券公司受托投资管理业务的通知，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投
11、资管理业务的资格。该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。（2）受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资
12、基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。（3）受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法
13、规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。四、关于保底条款的类型和效力 ?保底条款可谓委托理财合同中最为重要之内容，其既是委托理财行为普遍吸引广大投资者投资的关键所在，也是引发委托理财纠纷的主要原因。 ?（
14、一）保底条款的类型及其对合同性质的影响 ?1.保底条款的类型。在总结委托理财审判实践中保底条款各种情形的基础上，可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型，并初步界定如下： ?（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。 ?（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。 ?（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人
15、约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。 ?此外，实践中还存在受托人承诺填补损失之情形，即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外，对收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。 ?2.保底条款对合同性质的影响。笔者认为，保底条款的不同类型对委托理财合同的性质有较大影响。 ?（1）在保证本息固定回报条款场合。在该种情形中，保底条款中的保本付息之内容已经充分明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故无论委托人直接交付给受托人的资产是资金还是可以融资的证券，皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。如此认定，不仅符合实践中通常认识，而且可以避免在委托人将资金或证券直接交付之后以受托人或受托人借用的他人名义开立的账户资产归属的认定、数额确定之基准日选择以及账户资产处理等一系列问题。 ?有鉴于此，在订有保证本息固定回报条款场合，法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理；自然人之间的
