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1、 举证责任倒置：学理分析与问题研究. 内容提要举证责任倒置在民事诉讼中有其特定的学术背景并由此形成特有含义，是指对依法律要件分类说分配举证责任所形成的正置结果的局部修正。倒置举证责任会产生实体与程序双重效果。法官裁量决定倒置举证责任作为补充性方法应予肯定，但应严格控制。对医疗纠纷实行举证责任双重倒置有利于保护患者利益，但对医疗机构相当严厉。双重倒置宜近存远改。关键词举证责任倒置/依据/途径/问题研究一、举证责任倒置含义的分析举证责任的倒置，是民事诉讼中重大的理论和实践问题。早在1992年，最高人民法院便在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中规定了侵权诉讼中需要倒置举证责任的六种情形
2、；2001年12月，最高人民法院又在其颁布的关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第4条中对侵权诉讼中需要倒置举证责任的情形作了修正和扩充。然而，尽管审判实务中早就运用了举证责任的倒置，但对举证责任倒置的确切含义，还不能说已经准确把握。而如果不能辩明其应有的含义，对这一问题的分析和研究也就缺乏前提和基础。民事诉讼中举证责任的倒置有其特定的含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任。对上述定义，需从以下三个方面作进一步说明。（一）倒置的是主要事实的败诉风险在我国民事
3、诉讼中，人们往往从不同的意义上使用举证责任这一概念，有时用它说明当事人向法院提供证据的责任，有时则是用来指事实真伪不明时一方当事人负担的败诉风险。证据规定第2条亦是分别从行为和结果两个层面对举证责任的内涵作出界定。需要强调指出的是，举证责任倒置是指败诉风险意义上结果责任的倒置而不是指提供证据意义上行为责任的倒置，虽然倒置结果责任会对行为责任发生的先后顺序产生影响。这是因为：首先，在行为与结果两种责任中，真正能够代表举证责任本质的乃是结果责任，行为责任不过是结果责任通过辩论主义在诉讼中的投影而已。（注：参见骆永家：民事举证责任论，台湾商务印书馆1972年版，第52页。）其次，举证责任分配的对象是
4、结果责任。结果责任是一种静态的不会发生转移的责任，行为责任则是一种动态的会随着诉讼的展开而在双方当事人之间转移的责任。静态的责任可以预先分配，动态责任的承担须依诉讼中的具体情形而定，无法抽象地进行分配。再次，举证责任的倒置属举证责任分配的范畴，因而在对象上与举证责任分配具有同一性。民事诉讼中的证明对象分为三个层次法律要件事实、间接事实和辅助事实。法律要件事实又称“主要事实”，是指由实体法规范规定的作为产生、变更或消灭特定民事权利义务关系的基本要素的事实；间接事实是第二层次的事实，是用来推断要件事实是否存在的事实；辅助事实则为第三层次的事实，是与证据能力和证明力相关的事实。尽管上述三个层次的事实
5、均属证明对象，但举证责任分配针对的是法律要件事实，是将不同要件事实的败诉风险在双方当事人之间分配。倒置的对象与分配相同，因而倒置是要件事实败诉风险的倒置。依照我国民法理论中的通说，一般侵权责任由损害结果、违法行为、因果关系、过错四个要件事实构成，特殊侵权责任主要为无过错责任，由除过错以外的其余三个要件事实构成，实行举证责任倒置，倒置的是因果关系和过错这两个要件事实。（二）倒置是对正置结果的局部修正从逻辑上说，倒置必定是相对于正置而言的，因此只有先明确什么是举证责任的正置，才有可能进一步分析和说明举证责任倒置问题。如果说按照一定的原则对举证责任进行分配所产生的结果是举证责任的正置的话，通过对正置
6、结果进行调整而形成的不同于正置结果的相反情形则为举证责任的倒置。可见，举证责任倒置实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是举证责任的第二次分配。举证责任的本质乃在于败诉的风险，举证责任的重要性往往是在诉讼过程中，尤其是在事实真伪不明发生时才凸现出来，但是，如果等到事实真伪不明出现时再由法官来确定举证责任由哪一方当事人负担，既不利于维护法的安定性，也不利于当事人主张、抗辩，收集和提供证据，因此需要依据一定的规则事先在双方当事人之间分配举证责任。在大陆法系的德、日等国，主要是依据罗森贝克的法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任的，按照上述学说获得的分配结果便是举证责任的正置。（注：罗森贝克的学
7、说在德国称作“规范说”，我国一般将它称为“法律要件分类说”。采用法律要件分类说分配举证责任，才产生举证责任倒置问题。若是采用依实质性标准分配举证责任的学说（如盖然性说、利益衡量说），尽管分配的最终结果与倒置相同，但从理论上说，仍然是举证责任的直接分配而非倒置。）倒置是相对于这一正置结果而言的，是对正置结果调整后获得的不同于正置的分配。（三）举证责任倒置会产生程序和实体双重效果举证责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行举证责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另外一方当事人。在这三重压力中，前两重指向的是应当由哪一方当事人向法院
8、提出主张和由哪一方当事人首先提供证据的程序性问题，后一重指向的是事实真伪不明情形下法院应当判决哪一方当事人败诉的实体性问题。例如，在侵权诉讼中，当过错这一要件事实从原告转移至被告后，原告就不必再主张被告存在着过失，因为无过错已成为应当由被告主张的抗辩事由，被告若不提出自己无过错的抗辩，法院就会依据过错推定认定被告存在着过错。被告提出无过错的抗辩后，还须就所主张的无过错的事实首先向法院提供证据，这一举证在性质上属于本证，因而被告若提不出证据或举证不充分，都会招致败诉的后果，原告只是在被告已提出较充分的证据后才有必要提供反证。经过法庭调查和辩论后，如果法官最终仍然无法形成是否存在过错的心证，还会依
9、举证责任的归属将承担侵权责任这一实体法后果判归被告一方。程序法上的后果是显而易见的，实行举证责任倒置后，被告的主张与举证负担都会在诉讼过程中清晰地表现出来。实体法上的后果则是潜在的，并且实际发生与否具有相当大的不确定性。事实若获得了证明，实体法上的后果就不会发生，事实处于真伪不明状态，败诉风险才会转化为实际的败诉后果。但是，如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置举证责任也就接近于倒置了实体法上的败诉后果。二、举证责任倒置的目的与依据公平与正义是法律制度永恒的价值与理念，是各国法律制度努力追求的目标。实行举证责任倒置自然也离不开这一目标。民事诉讼须按一定的原则将每一类诉讼的举证责任预先
10、在双方当事人之间分配，一般而言，由于采用了正确的原则，分配结果是符合公平正义的要求的。但是，民事案件的类型多种多样，案件事实又错综复杂，按照一定原则的分配实际上无法保证1每一具体分配结果都是妥当的。此外，社会的发展和环境的变化会造成两者间的不适应，使某些原先符合公平正义要求的分配结果在新的社会条件下背离公平正义的要求，于是便产生了倒置的必要性。法律要件分类说是依据该要件事实是产生权利的事实，还是妨碍权利产生的事实、消灭权利的事实来分配举证责任的，并根据法律条文的相互关系来区别要件事实的归属。以此方式分配举证责任虽然在一般情况下是妥当的，但是毕竟是根据形式的标准分配举证责任，对一些影响举证责任分
11、配的实质性因素考量难以周全。所以，依据法律要件分类说分配的结果可能是不妥当的，例如，债务人怠于行使到期债权，是债权人行使代位权的要件事实，复制品的出版者、制作者未经合法授权出版、制作著作权人的作品，是行为违法性的要件事实，按照法律要件分类说，应当由主张代位权的债权人、主张侵权赔偿的著作权人负举证责任。可这样一来，立刻就会产生一个问题，当事人主张的这些事实在性质上属于消极事实，即债务人未要求次债务人清偿债务，出版者、制作者未取得合法授权对方当事人虽处于否认者的地位，但实际上是主张积极的事实。主张消极事实常常是主张事实未发生，而未发生的事实是难以证明甚至无法证明的，如让债权人去证明债务人未要求次债
12、务人清偿债务，让著作权人去证明他从未向对方授权，完全是强人所难。对方当事人通过否认而主张了积极的事实，自然是易于证明和能够证明的。因此，需要引入证明难易这一实质性考量标准，通过实行举证责任倒置来改变法律要件分类说的分配结果。实行倒置后，由次债务人就债务人已及时向他主张权利负举证责任，由出版者、制作者对已获得合法授权负举证责任。举证责任倒置常常发生在侵权引起的诉讼中，侵权诉讼中实行举证责任倒置的必要性是随着社会的现代化而逐步显现的。现代化是各国努力奋斗的目标，然而，现代化在给人们带来丰富的物品、便利的交通、良好的医疗条件、更舒适的生活的同时，也带来了众多的问题。新技术、新设备、新产品往往也暗含着
13、新的危险，导致了医疗事故、交通事故激增、环境污染加剧、损害频繁发生。这不但引发了更多的诉讼，也使侵权行为法面临着新的挑战。依据民事实体法的规定，一般侵权责任须由四个要件构成损害事实、违法行为、因果关系、过错。而依据法律要件分类说确定的分配举证责任的原则，这四个要件事实均属于损害赔偿请求权成立的事实，应由提出赔偿的一方当事人（通常为原告）负举证责任，但在那些因现代化而带来的新型诉讼中，原告往往只能证明自己的人身或财产受到了损害以及被告实施了违法行为，而无法证明被告有过错和被告的行为与损害之间存在因果关系。若继续按正置来分配举证责任，原告所受的损害就无法获得赔偿。为了缓解原告举证的困难，现代各国的
14、民事实体法对某些特殊的侵权行为实行无过错责任，但即便如此，原告往往也因为在因果关系问题上证明受挫而无法获得赔偿。侵权行为法的功能主要在于填补受害者的损失和抑制侵权行为，而实体法宗旨的实现离不开与之相适应的程序法，否则，实体法的宗旨就会落空，诚如著名法学家耶林曾尖锐批评的那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。”（注：转引自王琳等：激活录音录像证据，法制日报2001年1月21日，第3版。）若继续按照法律要件分类说以正置的方式分配举证责任，就会严重影响侵权行为法功能的实现，造成上述侵权诉讼中公平正义的失落。因此，需要调整证据制
15、度来解决这一问题，倒置“过失”和“因果关系”的举证责任就是有力的对策之一。可是，在“过失”、“因果关系”这些要件事实真为不明的场合，为什么由否认负赔偿责任的一方当事人承担举证责任要比主张损害赔偿请求权的对方当事人承担举证责任更为公平呢？这至少有以下四个方面的理由：首先，加害方有能力分散损失。被告方负担举证责任在多数情况下实际上等于是让他承担损害赔偿责任，但被告方一般是经营者，有些还是大企业，他们完全可以通过投保的方式分散赔偿的风险，让经营者群体来承担这一潜在的风险。当然，这有可能增加企业的成本，所增加的成本最终也可能转嫁给消费者，但无论如何，这总比让处于弱势地位的受害人自己承担损失更为公平。其次，有利于抑制加害行为。虽然一些危险是伴随现代社会中新技术、新产品的使用而来的，但仍然有可能通过努力来防止和减少它们的发生。风险应当确定给能够以最低成本避免其发生的一方承担。在受害人和加害人之间，谁更有能力以较少的成本防范风险呢？显然是加害人。加害人是产品的制造者，他们最清楚产品的性能、产品的设计和生产工艺，因而有能力通过改进设计或工艺，通过增加安全装置来防范事故的发生。再次，有利于抑制损害的发生。近代经济学有见解认为，由从事危险活动的经营者
