合同管理第1章绪论

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1、工程合同管理,1.绪论 2.合同法基本概念 3.建设工程施工合同 4.建设工程其他合同 5.Fidic施工合同条件 6.工程合同索赔管理 7.工程合同变更管理 8.工程合同风险管理 9.工程合同争议的解决 10.工程合同管理信息系统,第1章 绪论,教学提示：合同是规范和调整平等主体间民事权利义务关系的工具，也是开展工程项目管理活动的法律依据。合同关系一般由主体、内容和客体这3个要素组成。 教学要求：本章让学生了解合同的基本概念及其法律特征，掌握合同关系的3个构成要素及其合同的分类，通过本章的学习，让学生初步了解合同在工程项目管理中的地位与作用。,第一节 合同的概念,一、合同 合同是平等主体的自

2、然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议。 1.自然人 （1）完全民事行为能力人 18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。,（2）限制行为能力人 十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。 （3）无民事行为能力人 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力

3、人 ，由他的法定代理人代理民事活动。 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 ， 由他的法定代理人代理民事活动。,2.法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 法人应当具备下列条件： 依法成立； 有必要的财产或者经费； 有自己的名称、组织机构和场所； 能够独立承担民事责任。,二、合同的法律特征 合同是反映交易的法律形式，合同具有以下法律特征： (1)合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 (2)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 (

4、3)合同是当事人意思表示一致的协议。,三、债（合同是债的一种形式) 民法通则第八十四条规定：债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 在债的法律关系中，债权人有权要求债务人按照法律或合同的规定履行义务，而债务人负有为满足债权人的请示而为特定行为的义务。 在实践中还存在一些非正常的、特殊的交换关系，如不当得利和侵权行为所产生之债等，都不能为合同之债所概括。 合同不能概括债的全部内容。债的关系较之于合同的关系而言更为抽象，它包括合同关系在内。,四、合同关系三要素 由主体、内容和客体这3个要素组成。 1.主体：合同当事

5、人（债权人、债务人） 合同关系的主体都是特定的（甲与乙），但也不是固定不变的（甲转让给丙）。 2.内容 债权人的权利和债务人的义务，主要是指合同债权和合同债务。 合同作为一种民事法律关系，是债权和债务的统一体。 3.客体 合同当事人的权力与义务所指的对象；（物、行为）,五、合同关系的相对性 所谓合同关系的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。,【例】甲、乙签订货

6、物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的 ? （ ） A. 乙有权请求甲承担违约责任。 B. 乙应当向丙要求赔偿损失 。 C. 甲应当向丁要求赔偿损失 。 D. 丁应对乙承担责任 。 【 答案 】 A 【解析】 合同法 第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务，应当承担违约责任。乙和丙之间并没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不

7、能要求丙承当赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后，可向丙主张赔偿，由于丁是丙的工作人员，因此丁不对甲承担责任，而应由甲直接向丙主张。综上所述，本题应选 A,第二节 合同的分类,合同按不同的标准，可以作出如下不同的分类： (1) 双务合同与单务合同。 (2) 有偿合同与无偿合同。 (3) 有名合同与无名合同。 (4) 诺成合同与实践合同。 (5) 要式合同与不要式合同。 (6) 主合同与从合同。 (7) 本约(本合同)与预约(预备合同)。 (8) 为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。,一、双务合同与单务合同 根据合同当事人双方权利义务的分担方式，合同可划分为双务合同与单务合同。 1.双务

8、合同 是指合同双方当事人相互享有权利和相互承担义务的合同。 双务合同的特点在于当事人具有履行义务的责任和要求他方履行义务的权利，双方的关系具有相互依赖性。 典型的双务合同有买卖、租赁、借款、运输、财产保险、合伙等。 建设工程的各类合同均为双务合同。,2.单务合同 单务合同是指合同当事人一方只享有权利而不负义务，另一方当事人只负义务而不享受权利的合同。 典型的单务合同有赠与合同、无偿保管合同等。 区分单务合同与双务合同的意义，主要在于确定两种合同的不同效力。即： 1)是否适用同时履行抗辩权 双务合同中存在同时履行抗辩等法律问题，单务合同中，不存在此一法律问题，因为履行抗辩是以双方均负有义务为前提

9、的。 2)在风险负担上不同 单务合同中不发生双务合同中的风险负担问题。,3) 因一方的过错可致合同不履行的后果不同 在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其已取得的财产。但在单务合同中，不存在上述情况。,二、有偿合同与无偿合同 根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。 1.有偿合同 是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 有偿合同是商品交换最典型的法律形式。 2.无偿合同 是指一方给付

10、对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 无偿合同并不是反映交易关系的典型形式，一般很少采用。 是否有偿取决于当事人的约定（委托、保管、借贷合同等） 注：各类建设工程承包合同均属有偿合同，而赠与合同 等则属无偿合同。,三、有名合同与无名合同 根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。1 1.有名合同（典型合同） 是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同（P11），都属于有名合同。 2.所谓无名合同（非典型合同） 是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。 合同当事人可以自由决定合同的内容。 有名合同与无名合同并不是一成

11、不变的（无名合同成为有名合同）。,两者适用的法律规则不同。 对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。在确定无名合同的适用法律时，首先应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同涉及某些有名合同的规则，应当比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。 例如旅游合同，因其包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。,四、 诺成合同与实践合同 根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成合同和实践合同。 1.诺成合同 是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。（如建设工

12、程合同、买卖合同、租赁合同等） 这种合同的特点：当事人双方意思表示一致，合同即告成立。 根据合同法律规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与。,2.实践合同 是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。 在这种合同中仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。 例如寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。,五、要式合同与不要式合同 根据合同的成立是否需要特定的形式，即合同的形式是否影响合同的成立，可将合同分为要式合同与不要式合同

13、。 1.要式合同 是指必须根据法律规定的方式而成立的合同。 对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。 例如，建设合同应当采用书面形式。,2.不要式合同 是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。 合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。 根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。 注：要式合同与不要式合同的区别在于，是否应以特定的形式作为合同成立或生效的条件。,六、主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。 1.主合同 在两个关联合

14、同中，是指不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同称为主合同。 2.从合同 以其他合同的存在而为存在前提的合同。 如建设工程合同中，施工承包合同为主合同，为承包方提供履约担保的合同则为从合同。 从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同未成立，从合同也不能成立，主合同无效，从合同也无效。,七、本约与预约 根据订立合同是否有事先约定的关系，可将合同分为本约合同和预约合同。 1.预约合同 是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。 2.本约合同 为履行预约而订立的合同（即该将来订立的合同）。 预约的效力在于使当事人负有订立本约的义务。如果预约的一方当事人不

15、履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。 如当事人之间签约约定当事人有义务将来再订立诸如投资建厂、合作办学、合作技术培训等协议，为预约；如已有实质性的主要内容为本约。 初步协议、意向性协议，没有法律效力，因此既不是本约也不是预约。,八、为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。 1.为订约人自己订立的合同 是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。 2.为第三人利益订立的合同 订约当事人并非为了自己设定权利，而是为第三人的

16、利益订立合同，合同将对第三人发生效力。（如为第三人利益订立的保险合同）,为第三人利益订立的合同，其法律特征表现如下： 第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。 该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。根据民法的一般规则，任何人未经他人同意，不应为他设定义务，擅自为他人设定义务的合同都是无效的。 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。 在现实生活中，大量存在的还是为订约人自己订立的合同。,第三节 合同在工程项目管理中的地位与作用,合同在工程项目管理过程中发挥越来越重要的作用，主要体现在如下3个方面： 一、合同是工程项目管理的核心 二、合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础 三、合同是处理工程项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据,本章小结,合同（合同、债、三要素等） 合同的分类 合同的作用,习 题,1下列协议中哪个适用合同法?（ ） A甲与乙签订的遗赠扶养协议 B乙与丙签订的监护责任协议 C甲、乙二人签订关于家庭财产的离婚协议 D丁与戊企业签订的企业承包协议 答案：D。 解析：合同法第2条：“本法所