行政法5(行政许可)

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1、第五章 行政许可 （依申请的具体行政行为）,一、行政许可概述 （一）行政许可的含义 指在法律一般禁止的情况下，行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予特定行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利或资格的行政行为。 理解有三： 一是存在法律一般禁止； 二是行政主体对相对人予以一般禁止的解除； 三是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利 普遍禁止，个别解禁,（二）行政许可的性质 归纳起来，主要有两种理论： 第一种理论认为，行政许可是普遍禁止的解除，自由的恢复。 第二种理论认为，行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性的行政行为。 通说： 行

2、政许可的性质是“解禁”或“权利恢复”。,禁止的理由： （1）行为本身有危险性； （2）资源具有稀缺性； （3）行为具有技术性； （4）出于消费者切身利益的考虑； （5）税收之目的； （6）执行特殊政策的需要。,(三)行政许可的特征,1、主体为特定主体； 2、是依申请的具体行政行为； 3、原则上是一种授益性行政行为； 4、行政许可决定具有多样性(肯定、否定、不作为、默示)； 5、是要式行政行为； 6、作为一种法律制度是指许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和。 7、目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。,（四）我国行政许可法对行政许可的界定,行政许可法第2条规定，“本法所称行政

3、许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。 1、是需要公民、法人或者其他组织提出申请的行为； 2、是行政主体实施的行政行为，包括行政机关和法律法规授权的组织； 3、针对的是提出申请的公民、法人或者其他组织； (行政许可法第3条第二款：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。” ) 4、内容是准予申请人从事特定的活动。,二、行政许可的种类,1.以许可的范围为标准：一般许可和特殊许可； 2.以许可的目的形式为标准：行为许可和资格许可； 3.以许可享有的程度为标准：排他性许可和非排他性许可； 4.

4、以许可是否附加必须履行的义务为标准：权利性许可和附义务的许可； 5.以许可的存续时间为标准：永久的许可和附期限的许可；,三、行政许可的作用 （一）积极作用 1、促进宏观调控； 政府通过许可制度有效地控制社会的生产、经营规模，维护市场秩序、防止不正当竞争；可以有效地利用国有资源、避免资源的浪费；可以控制进出口贸易，保持国内市场的稳定。 2、配置资源； 资源配置方式分为市场配置与政府配置两类，各有利弊。 试比较亚当斯密的理论与凯恩思主义的观点。,3、控制危险 可以从源头上控制危险的发生，以有利于维护社会公共利益、保障公共安全、保护相对方的合法权益。 4、提供公信力证明 公信于民，公众可以明确知道获

5、得许可的能力、条件和其他信息，并降低人们在社会生活中的搜寻信息的成本，提高经济、社会整体运行的效率。,（二）消极影响 1、如果调节范围过广，会阻碍统一有序的市场体制的形成、限制公平竞争、导致和保护垄断行为，形成地方保护和行业垄断； 2、如果运用不当，会造成社会资源的闲置和浪费，使被许可人失去进取精神，影响整个社会的经济效益； 3、过滥的许可制度的保护不利于企业生产水平和产品质量的提高； 4、不加以法律规制容易引发腐败。,行政许可法为中国社会带来的变化： （1）公民办事更方便了； （2）许可依据要公开了； （3）政府说话要算数了； （4）权限行使要集中了； （5）涉及公共利益的要听证了； （6）

6、行政许可不收费了。,应当遵循经济和社会发展规律； 应当有利于公民、法人或者其他组织发挥积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序； 有利于促进经济、社会和生态环境的协调发展。 行政许可法第12条,四、行政许可的设定 （一）设定的原则 我国行政许可法涉及到的法律条款： 第4条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序； 第5条：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则； 第6条：实施行政许可，应当遵循便民原则，提高办事效率，提供优质服务； 第8条：信赖保护原则。,1、许可法定原则 行政许可只能在行政职权范围内由法律法规设定，不得超越行政职权和以其他文件设定。同时，对于许可的

7、条件、标准、程序等必须有具体明确的规定。 主体合格 设置有据 程序正当 监督有效,2、公开、公平、公正原则 公开：许可的规定应当公布；许可的实施和结果，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，都应当公开。 各国通用表明身份制度、告知制度、说明理由制度、咨询制度、听证制度、公告制度等来保障行政许可公开原则。 公平：主要指程序上的公平，包括许可的申请、行政机关的监督、权利受到侵犯时的法律救济等方面。 公正：核心是无私、中立 。(一视同仁!),3、服务原则 (便民与效率) 在法律规定行政机关应当承担的义务之内，要尽可能为申请人提供方便； 在法律规定的行政许可申请人应当承担的义务之外，不得以任何形式增

8、加任何申请人的负担，不论是受理行政许可申请，还是调查取证、听取意见，除非法律有明确规定的外，不得随意向申请人提出要求； 凡是行政许可机关自己能办到的事，就不要麻烦申请人。,具体而言， 在受理许可申请时，许可机关应及时进行审查并作出是否受理的决定； 在审理阶段，许可机关应充分考虑到所有利害关系人的利益后，再作出决定； 在核发许可证阶段，许可机关应当及时核发，不得拖延或者不予答复。 此外，市场经济中，行政机关对社会的管理应当从管理型向服务型转变，行政机关要为相对人提供便捷、高效、优质的服务。,效率原则下规定了统一办理、联合办理与集中办理。 体现：“一个窗口对外”、“一站式服务”、“一次告知受理条件

9、”、“网上许可”、“许可听证”、“并联审批”等。 对一个行政许可依法应由两个以上部门实施的，其基本要求为：一家承办、转告相关、并联审批、限时完成。,4、信赖保护原则 行政许可法第8条：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。,5、国家利益原则 行政许可制度的目的应建立在公共利益 之上。 6、有限干预原则(宏观调控

10、原则) 7、有效救济原则 有权利必然有救济。不仅要赋予当事人 事后救济权，而且要在事前和事中给予充 分有效的救济权利和救济手段。,【案例分析】,青年沈某平时喜欢广交朋友。一日经友人提醒，说是在本市某区新开设的一旅游景点附近开一家酒店，应该有不错的商机。沈某经过了一个月的市场调查后，认为此法可行，便着手准备有关事项。2002年5月，沈某向当地公安机关提出申请，6月，公安机关许可同意。沈某随后向主管部门提请审查批准，并向工商行政管理部门申请登记，取得营业执照后，沈某的“秦淮”酒店于7月15日正式开业。由于沈某经营有方，旅客不断，生意红火。沈某于2003年3月在其酒店附近又开了一家“秦淮”按摩中心，

11、从事按摩推拿业务。,2002年10月，沈某在于某区公安分局的朋友张某喝 酒时，得知同街邻居许某也在申请开张一家名为“得 月楼”的酒店，现正在向公安局申请审核批准，且地 点就在沈某的“秦淮”酒店对面。出于对同业竞争的 顾虑，沈某请求张某帮忙。张某遂以各种借口屡次拒 绝许某的申请，致使许某直到2003年10月才获得公安 机关的同意许可。,许某的酒店开张后，由于错过了有利时机，生意清淡。许某遂向人民法院提起诉讼，状告某区公安分局行政不作为，要求赔偿营业损失，同时状告沈某非法从事按摩业务。 问： 1、公安分局未及时同意许某的开业申请违反了行政许可的哪些原则？ 2、沈某设立“秦淮”按摩中心是否需要经过公

12、安机关审批？,（二）设定的范围(六类事项) 1、审批事项(安全事项)： 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 又称作普通许可。普通许可没有数量限制。 举例： （1）治安许可，包括集会、游行示威、出入境许可、持枪许可、机动车驾驶、公共娱乐场所经验，化学危险物品经营储存许可。 （2）发展国民经济的许可，包括企业生产经营许可，进出口许可、烟草专卖许可等。 （3）保护生态环境和重要资源许可。土地适用许可、森林采伐许可、捕捞许可、排污许可。 （4）保证人民生命安全的许可。食品卫生许可，药品生产经营许可，个体开

13、业行医许可。,2、特许事项： 有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； 属特定领域，有数量限制； 审查颁发许可要采用符合公平竞争的程序，如招标、拍卖等。 举例：海域使用许可，无线电频率许可，特定矿产资源开发。,3、认可事项： 提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； 特点是申请人必须具备特定的条件，一般需要通过一定的考试或者考评程序决定。 举例：律师资格、医师执照、驾驶执照、为企业颁发“质量信誉”证明、为相对人授予专利权等,4、核准事项： 直接关系公共安全、人身健康

14、、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； 特点是一种对特定物品属性的判断，对申请人的权利只有间接影响，要借助一定的技术条件完成。 举例：民用航空器适航许可、计量器具的制造和修理许可、电梯质量许可、农产品质量认证。,5、登记事项 企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。 特点是确立申请人的主体资格，适用特殊的程序，不适用一般许可程序。 举例：工商企业登记、房屋产权登记、婚姻登记、户籍登记、社团登记 6、其他事项(兜底性规定) 法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 上述分类只具有相对性质，对于任何一种行政

15、许可，从不同的角度分析，会得出不同的结论。,不能设定行政许可的事项： （1）与公共利益无关，可以由自然人、法人或者其他组织自主决定，不致损害国家、社会、集体利益和他人合法权益的事项； （2）市场竞争机制可以有效调节的事项； （3）社会可以调节的事项，即行业组织或者中介机构能够自律管理的事项； （4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。,（三）设定的主体,行政许可法第12条规定： 法律可以设定行政许可。 尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。 当对上述事项尚未制定法律、行政法规时，地方性法规可以设定行政许可； 尚未制定法律、

16、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。其他行政规范性文件一律不得设定行政许可。,1、按照行政许可法的规定，行政许可的正式设定依据包括：法律、行政法规、地方性法规。 2、行政许可的临时设定依据：包括国务院决定、省级地方人民政府规章。 3、不得设定行政许可的规范性文件：包括国务院部门规章、依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件。,【郑州“馒头办”案】,为了加强对市民特别喜欢吃的馒头行业的市场管理，1998年郑州市政府成立了6个馒头管理办公室(市政府1个，各区政府5个)。对馒头加工经营一律采取许可审批制度。但是“有意思的是”，这个审批制度规定每个许可证要交纳1100元的办证费。并且还规定：不办许可证擅自加工经营的单位和个人，可罚款3000元至2万元；办了证的经营户每天必须在馒头办指定的面粉经营部门购买不少于60袋面粉(面粉经营部门每袋面粉给馒头办提成5角)。,于是“一个馒头就引发了一场血案”，市区两级“馒头办”为