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1、开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施 谈到开发商的风险，多数人会想到其在从事房地产开发过程中的经营性风险，如商品房市场价格、建筑材料成本、项目市场定位、资金的融通以及与房地产开发有关的商业活动存在的风险等，而对于开发商在按揭中的法律风险却鲜为人知。特别是近年来，由于我国房地产市场持续升温，按揭的规模不断扩大，许多学者及业界人士对按揭的研究也投入了大量的精力，人们在肯定按揭对我国房地产市场起到积极作用的同时，也在反省按揭产生的风险，包括银行的贷款风险增加，购房人的供楼压力加大等等。然而在按揭风险的研究中，开发商被作为按揭的最大受益者以及商品房买卖关系中的强者，往往成为维权者声讨的对象，开发
2、商的风险也很少被人提及，处在被人遗忘的角落。不可否认，按揭一定程度上刺激了我国房地产市场需求的迸发，开发商大多在这次市场放量过程中赚了个盆满钵溢，确实受益匪浅，但这并不表示开发商在按揭中就没有任何风险。本文拟结合当前按揭中实际操作方式，通过分析按揭中各方法律关系，从法律角度及实际操作层面对开发商在按揭中的风险及防范措施进行简要分析，希望能引起有关方重视并与业界人士共同探讨。 一、按揭起源及目前在我国的操作方式 按揭在我国纯粹属于“泊来品”，扎根的时间并不长。因此，在分析按揭中开发商风险之前，有必要简要介绍按揭的起源及在我国的主要操作方式。 近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵
3、押。最早起源于18世纪英国人创办的建筑社团和1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立的牛津节俭会。 “按揭”一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的广东话谐音。我国的住房抵押贷款发展历史并不长，国务院于1988年1月召开全国住房制度改革工作会议，拟定全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案，推动了我国的个人住房贷款工作，为按揭的产生提供了良好的市场和政策环境。1992年9月23日中国人民建设银行房地产信贷部颁布职工住房抵押贷款暂行办法，为促进个人住房贷款业务的大量开展打下了良好基础。九十年代末，按揭在我国呈现出良好的发展势头，特别是近几年，我国住房金融业务发展迅速，对拉动
4、国内需求，推动国民经济发展起到了积极作用。 由于按揭起源于英美法系国家，其操作的法律基础与我国社会主义法律体系必然会存在冲突，无法照搬。因此，按揭在引入我国后与我国现行法律制度融合，形成了有我国特色的按揭制度。按揭目前在我国的主要操作方式包括： 1、确定按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约定某银行对开发商的房地产项目的购房人提供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任等。 2、开展销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后对社会公开销售，与购房人签订商品房买卖合同，并约定采用按揭的付款方式。 3、办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款
5、成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。期间，购房人还得办理所购房屋在贷款期限内的财产保险。 4、开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基本完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行商品房买卖合同约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担连带保证担保责任，有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证担保。银行为保证贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%）资金存入开发商在银行开立的保证
6、金账户，作为开发商承担连带保证责任的保证金。 二、按揭中的各方法律关系 从上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，涉及的各方主体也较多，内部关系复杂。因此，研究开发商在按揭中的法律风险，首先必须明确按揭中的法律关系，结合开发商的法律地位、法律责任研究其可能存在的法律风险。从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为： 1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以
7、银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。 2、购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。 3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵
8、押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。 4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购房屋抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是
9、我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。 5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。 6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形
10、下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。 上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系，甚至无法割裂。例如在按揭中，银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请，因此可以说买卖关系是借贷关系的前提；但实际操作中大多
11、数购房人在选中某一楼盘后，先会确定自己的付款方式，如选择按揭的年限和成数，在条件接受的前提下，才会选择购买房屋，由此看，借贷关系又是买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任？两种关系的认定将导致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约责任；把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和
12、回购关系是对借贷关系保障的补充。 三、开发商在按揭中的法律风险 通过对按揭中法律关系的分析，开发商的法律风险已经可见一斑。开发商通过按揭方式房屋是卖出去了，但并不能就此高枕无忧，银行所要求开发商提供的连带保证责任就象是达摩克利斯之剑悬在头上，随时都有可能落下并导致保证责任发生，由此而产生的各方风险也就接踵而至。因此，从一定意义上，开发商通过按揭所获取的利益是以承担自身商业及法律风险为代价的。 （一）保证责任本身所固有的法律风险 根据我国担保法的有关规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担连带责任的，债权人可以要求任何一个保证人
13、承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。 从上述规定我们可以看出，开发商为购房人提供连带的保证担保，就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人在保证期内未按期偿还银行按揭贷款的月供款或其它借款合同约定的情况。一旦该情形发生，银行则随时可以要求开发商承担连带保证责任。如果发生诉讼，银行可以将开发商和购房人作为共同被告，亦可以单独将开发商作为被告。根据有关连带保证责任的法律规定，此种情形下，只要购房人逾期偿还贷款属实，开发商一般都会被判令承担连带保证责任，代替购房人向银行偿还借款本息及罚息。 （二）因保证责任所产生其它法律风险 开发商的保证责任是开发商在按揭中法律风
14、险的前提，没有保证责任，也就无所谓本文下述所列风险了。而在按揭中由于银行、购房人等各方原因以及按揭在实际操作中的种种因素则是导致开发商法律风险的“导火索”，随时都有可能让开发商承担保证责任并带来一系列法律风险，具体表现在： 1、与银行有关的法律风险 开发商开发的房地产项目在进行商品房预售之前，一般会与一个或数个银行先建立按揭的合作关系。通过与银行签订合作协议，约定某银行为该项目销售提供按揭贷款服务，在银行放款至房屋办理抵押登记期间，由开发商为购房人提供连带保证责任。并要求开发商按贷款金额的一定比例提取资金存入保证金账户。如果购房人有逾期还款的情形，银行首先有权从该账户中直接扣收保证金，作为开发
15、商履行的代偿责任。鉴于开发商与银行的上述合作关系，在按揭中，开发商很容易由于银行的下列行为导致风险发生，主要包括： （1）银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前，应由购房人与开发商签订商品房买卖合同并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求的金额及年限提供按揭贷款，则需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程主动权完全掌握在银行手中，致使购房人按要求提供贷款所需文件资料的前提下，也可能因银行的原因导致放款时间延长。而在目前开发商与银行的按揭合作协议中很少有关于银行逾期放款的违约责任，对于银行的放款没有任何有效约束机制。在商品房尚处于期房时，逾期放款对购房人无太大影响，但却推迟了
16、开发商的资金回笼进度。众所周知，资金的保障是开发商开发房地产过程中重要环节，是房地产项目的生命线，一旦出现后续供应不足，往往会让开发商陷入困境。因此，如果银行逾期放款后果严重，则有可能影响整个项目建设进度。而且银行的放贷结果并不是确定的，完全有可能受购房人资信或政策变动影响，导致银行不按购房人要求的金额及年限批准贷款。在商品房买卖合同已签订的情况下，如果贷款下不来，购房人多数会解除与开发商签订的商品房买卖合同，浪费了销售时间和谈判成本。 （2）银行拖延办理抵押登记。开发商为购房人提供的连带保证是阶段性的，只要购房人所购房屋办理完毕抵押登记，开发商就罢脱了保证责任。但实践中开发商的保证责任对银行往往更具吸引力，购房人如逾期还款，相比向购房人追偿欠款或行使
