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1、主讲人：徐艳 2016-2-4 律师担保业务专题研究课件 一、涉及担保的 法律、法规规 定 及相关批复 二、担保方式 三、无效的担保 行为 四、律师从事担 保业务应 当注意 的问题 五、强制执行效 力公正债权 文书 的相关法律问题 一、担保业务涉及的法律、法规规定 1、中华人民共和国担保法 2、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 3、中华人民共和国民法通则第89条 4、中华人民共和国物权法第四编 （担保物权）第170条240条 5、中华人民共和国合同法第69条 第115条 6、中华人民共和国公司法第15条、第16条、第122条、第149条 7、中华人民共和国合伙企业法第31
2、条、第68条、 8、中华人民共和国民事诉讼法第177、178、196、197条 9、中华人民共和国企业破产法第31、37、51、69、75、82、87、 92、100、101、108、109、110、124、132条 10 、相关批复及地方性文件 保证 抵押 质押 留置 定金 二、担保方式 （1）保证人的资格、 范围 （2）保证方式 （3）保证期间 1、保证 （4）企业法人之分支机构 企业法人的分支机构、职能部门不 得为保证人。例外：企业法人的分支机 构有法人书面授权的，可以在授权范围 内提供保证。（担保法第10条） 企业法人的分支机构未经法人书面 授权提供保证的，保证合同无效。因此 给债权人
3、造成损失的，应当根据担保法 第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授 权提供保证的，如果法人的书面授权范 围不明，法人的分支机构应当对保证合 同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财 产不足以承担保证责任的，由企业法人 承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无 效后应当承担赔偿责任的，由分支机构 经营管理的财产承担。企业法人有过错 的，按照担保法第二十九条的规定处 理。（担保法司法解释第17条） （3）企业法人之职能部门 绝对不可以担当保证人， 因其不具有民事主体资格。 企业法人的职能部门提供 保证的，保证合同无效。债权 人知道或者应当知道保证人为
4、企业法人的职能部门的，因此 造成的损失由债权人自行承 担。 债权人不知保证人为企业 法人的职能部门，因此造成的 损失，可以参照担保法第五条 第二款的规定和第二十九条的 规定处理。（担保法司法 解释第18条） （2）事业单位、社会团 体 公益类法人：学校、幼儿 园、医院等以公益为目的 的事业单位、社会团体不 得为保证人（担保法 第9条）；例外：从事经 营活动的事业单位社会团 体可以担当保证人。 （1）国家机关（ 担保法第8条） 原则上不可以；例 外：经国务院批准 为使用外国政府或 者国际经济组织贷 款进行转贷的可 以。 （1） 可以作为保证人的范围：具有代为清偿债务能力的法人、其 他组织或者公民
5、，可以作为保证人。（担保法第7条） 其他组织：独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、 社会团体、乡镇、街道、村办企业。（担保法司法解释第15条） 禁止作为保证人的范围及例外： 保证方式 一般保证 连带责任保证 实践中常见的一般保证的形式 一般保证人的先诉抗辩权 先诉抗辩权的丧失 （2 ） 一般保证人享有先诉抗辩权 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保 证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就 债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可 以拒绝承担保证责任（担保法第17条） （一）债 务人住所 变更，致 使债权 人 要求
6、其履行 债务发 生 重大困难 的； （二）人民 法院受理 债务 人破 产案件， 中止执行 程序的； （三）保 证人以书 面形式放弃 前款规定 的权利 的。（担 保法第 17条） 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： 先诉抗辩权的丧失： 保 证 期 间 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求 债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（担保法解释33条） 保证期间：可约定，约定优先，法定期间6个月。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届 满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼 或者申请
7、仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保 证期间适用诉讼时效中断的规定。（担保法25条） 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履 行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保 证责任的，保证人免除保证责任（担保法26条） 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（担保法 解释31条） 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定， 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任 直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视
8、为约定不明，保证期间为主债务履 行期届满之日起二年。（担保法解释32条） （3 ） 保证期间与保证债务诉讼时效如何区别？保证期间与保证债务诉讼时效如何区别？ 以及各自的起算点？以及各自的起算点？ 保证债务诉讼时效的起算点： A点为主债务履行期间届满之时，保证期间届满的时间点为C点，债权人在B时间点要求承担保证责任。保 证期间、保证债务的诉讼时效的有关问题可以表述为： 1、AC之间的期限就是保证期间，如果债权人没有按AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责 任的方式，在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承 担保证责任。），则保证人免除保证责任
9、。 2、由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断。这是一个不变期间。AC 之间的期限长度取决于当事人的约定或者法律的有关规定。需要注意的是，担保法第25条第2款规定保证 期间不适用诉讼时效的中止和延长，但适用诉讼时效的中断。根据担保法司法解释的规定确定保证期 间。 3、保证债务的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申 请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证债务的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保 证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。）表现在图示中，保证债务的诉讼时效起算点为B 点，而非C点。一旦
10、保证债务的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。 2、抵 押 （3）抵押 权的清偿 顺序 （1）抵押财 产的范围 （2）抵押权 的设立 （1）可抵押财产范围 建筑物、土地附着物、房屋、建 设用地使用权、招标、拍卖、公开 协商方式取得的荒地土地承包经营 权、“四荒地”的土地使用权。在建工 程、交通工具、林木等（物权权法 180条、担保法34条） 禁止抵押的财产 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外 ；（例外：“四荒地”的土地使用权；乡镇 、村 企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用 权） ； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单 位、
11、社会团体的教育设施、医疗卫 生设 施和其他社会公益设施（例外：公益设施以外 财产为 自身债务 抵押的有效担保法解释释 53条）； 所有权、使用权不明或者有争议的财产 ； 依法被查封、扣押、监管的财产 ； 法律、行政法规规 定不得抵押的其他财 产。（物权权法184条）（担保法37条 ） 建筑物和土地附着物、建设用地使用权、招 标、拍卖、公开协商方式取得的荒地土地承包 经营权 、在建工程、房屋 抵押权自登记时设 立的财产 生产设备 、交通运输工具、船舶、航空器、无 地上定着物的土地使用权、林木 抵押权自抵押合同生效时设 立 的财产 （2）抵押权的设立 1 已经登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相
12、同 的，按照债权 比例清偿。 2 已登记的先于未登记的。 3 均为登记的，按照债权 比例清偿。 （3）抵押权的清偿顺序 三、担保行为因违反法律或行政法规而无效的情形 （一）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。（一）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。“ “因此，以本公司股票为本公司债权设定的质押无效因此，以本公司股票为本公司债权设定的质押无效。（公司法（公司法143143条）条） （二）公司为他人担保，须按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的（二）公司为他人担保，须按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司
13、股东或者实际控制人提供担保的 ，必须经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权，必须经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权 的过半数通过的过半数通过（公司法（公司法1616条）条） 上市公司提供担保的，如其在一年内担保金额超过公司资产总额上市公司提供担保的，如其在一年内担保金额超过公司资产总额3030，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的 三分之二以上通过。因此，如果公司对外
14、担保违反了上述规定，担保可能被认定无效三分之二以上通过。因此，如果公司对外担保违反了上述规定，担保可能被认定无效。（公司法（公司法122122条）条） （三）规定了必须由股东大会决议的对外担保以及决议程序等。根据我国合同法第五十二条，规定合同无效的法律依据应该是法律或（三）规定了必须由股东大会决议的对外担保以及决议程序等。根据我国合同法第五十二条，规定合同无效的法律依据应该是法律或 者行政法规，因此，上市公司提供的担保不会仅因违反该规定而无效，但会导致我行违反银监会的监管要求。所以遇到上市公司的担保的者行政法规，因此，上市公司提供的担保不会仅因违反该规定而无效，但会导致我行违反银监会的监管要求
15、。所以遇到上市公司的担保的 还是应该严格审查是否符合上述规定。还是应该严格审查是否符合上述规定。证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知 （四）法院受理破产申请前一年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求法院予以撤销（四）法院受理破产申请前一年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求法院予以撤销。（破产（破产 法法3232条）条） （五）债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因（五）债务人有多个普通债权人的，在清偿债
16、务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因 此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为（担保法解释（担保法解释 6969条）条） （六）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有（六）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有（物权法（物权法186186条）条） 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有订立抵押合同时
