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1、 上海杰和杰联合会计师事务所Alliott, Shanghai J&J Certified Public Accountants Firm2005年第1期总第27期财税法规及咨询 二OO五年一月五日香港会计师公会关于建立注册会计师公平责任制度的立法建议 2002年4月16日，香港会计师公会(Hong Kong Society of Accountants，以下简称“HKSA”)就建立一套更加公平的责任分配制度提出立法建议。该建议介绍了美国、英国、加拿大等国家注册会计师民事赔偿从“连带责任”改为“比例责任”的情况，提出了香港会计师公会的提案内容及理由。为推动我国注册会计师民事法律责任制度完善，我
2、们组织编译了香港会计师公会的这份立法建议，供参考。2001年9月27日， HKSA主席就专业人士的责任、特别是由于应用连带责任原则而产生的问题致函财政司司长，表达了对此问题的关注。此后，HKSA有机会就建立一套更加公平的责任分配制度提出建议。本文详细分析了适用连带责任的方法，研究了实践中特别是专业人士在实践中产生的问题，讨论了用以消除这些问题的不同机制的优缺点，最后详细介绍了HKSA的提案以及引进该提案的理由。一、连带责任（Joint and Several Liability）责任可以是个别责任、共同责任或连带责任。如果导致个人损失或损害的过错与他人无关，则产生了个别责任。相应地，承担个别责
3、任的个人应独立承担其对他人造成的损失或损害。如果两个或两个以上的人共同实施了给单一的他人造成损失或使其遭受损害的侵权行为，从而使他们负有责任并应共同承担损失或损害的赔偿责任，则产生了共同责任。共同责任是不可分开的责任，只要其中一方履行了义务，则另一方的义务随之完成。如果两个或两个以上的个人由于各自的独立行为而对他人造成同样的不可分的损失或损害，则产生了连带责任。在共同责任情形下，原告通常必须在同一诉讼中起诉所有应该共同承担责任的人。而在连带责任情形下，原告可以选择分别起诉所有被告或选择起诉其中的某一个被告。 连带责任原则的效力如下：如果两个或两个以上的当事人在某一事件中在履行职责方面都有疏忽，
4、从而对原告造成损害，原告可以不考虑各被告实际应当承担的过错，从任一被告获得对其所遭受全部损失的赔偿。原告可以选择起诉一个、一些或所有潜在的被告。任何已经赔偿原告损失的被告，都有权要求其同伙按照其对原告遭受损失应负责之比例各自承担相应的赔偿金。已经向原告进行赔偿的被告，虽然拥有向其他被告追偿之权利，但实际上只有当顺利追偿变得现实可行时，上述被告才可能行使此种追偿权。 一般而言，连带责任主要原理是：无辜的原告应该就其所遭受的损失获得全部赔偿；对于任意一名一贫如洗或无法联系的被告，其没有赔偿能力的部分应该由所有被告作为一个群体来承担，而不应由原告来承担。HKSA承认，上述考虑在某些案件、特别是人身损
5、害赔偿诉讼中仍然具有重要意义。但是，HKSA认为，在商业和贸易环境中，此种规则通常导致赔偿责任与特定被告对全部损失的“贡献” 完全不成比例，因而是站不住脚的。此种规则所造成的不可避免的后果就是：原告将选择起诉更加“腰缠万贯”的被告，而不去追究应对原告所遭受损失理应承担主要责任的那些当事人。 在连带责任原则的最初制定阶段，如果一旦确认原告一方存在任何“与有过错（contributory negligence）”，那么原告就绝对不能向被告要求任何损害赔偿。而且，在1963年之前，原告也没有任何侵权法上的诉因，来要求就其由于被告实施的基于疏忽的错误陈述而遭受的经济损失获得赔偿。英国上议院在海德利拜尼
6、诉海勒（Hedley Byrne v Heller）一案的判决为一种崭新的针对专业人士的失职之诉铺平了道路。从1963年起，侵权责任适用范围扩大了，损害赔偿额也随之增加，而损害赔偿额不断增加的文化氛围，已导致诉讼数量的激增。下面是一个在实践中适用连带责任的例子：原告对两位被告(A 和 B)享有诉权，被告A 和被告B的过错分别是20%和80%。原告可以从任何一位对他负有连带责任的被告那里获得对他所遭受的所有损害的赔偿。但是，被告B一旦破产或失踪，这种不能清偿的风险就完全落在被告A而非原告头上。结果，被告B不能清偿其本应承担的份额就必须由被告A向原告承担，这等于为原告提供了一种强有力的保险后盾。问
7、题在于，有可能是原告决定对被告B提起诉讼并行使追索权，并有机会对被告B的财务状况进行检查和核实，而被告A则没有此种机会；另外的一种可能性是，被告A 和 被告B之间根本就不存在任何关系，而且就被告A而言，他们这种共同犯错纯属巧合。为此，一些普通法系的国家，通过立法对此进行了改革。他们通过在原被告之间的责任分配（“与有过错”）以及在共同被告之间的责任分配（“责任分担”），消除了支持连带责任的一种主要意见。这种意见认为，法院无权为各方分配过错及过错所导致的责任。现在更为常见的情况是，提起“专门行业失职之诉”并提出索赔的原告常被视为犯有“与有过错”，法院通常根据原告“与有过错”的程度，相应地减少该原告
8、提出的损害赔偿金额。该原则的确立，使某一被告为其不能清偿的共同被告承担赔偿责任于法无据。一些普通法系的国家的现行法律，不仅承认在原告和个别被告之间以及在被告之间根据过错程度分配损害责任的原则，而且还授予了法院在实际审判中适用该原则的权利。这就承认，法院可以根据个案公平原则对责任做出适当的分配。在分配责任时确保从具体案件的各利害关系方讲都公平公正，对此法院已拥有多年经验。在单一原告诉若干被告的场合下，只要不为连带责任原则所禁止，法院无疑地可以根据个案公平原则，在多数被告之间对责任做出适当的分配。二、保险金的可获性及其成本当前香港和全球的经济环境使我们有必要对连带责任原则进行审视。原告起诉某专业人
9、士的动机，是获得其职业责任保险赔偿金，最近发生的事件可能会对可获得的赔偿额及其成本都产生重大影响。人们普遍认为，会计师和其他专业人士对其责任风险一般有较好的保险，但在实际生活中，大量索赔的提出，使得难以以合理的保费对其责任风险进行综合投保。例如，最大型的会计事务所的保险范围一直局限于以溢额分层形式进行保险的重大灾难险(catastrophe cover)，而且只有在支付巨额保费的前提下，才能获得此种保险，而对于较小金额的理赔，会计事务所一般进行行业自保。虽然职业赔偿保险市场已稳定存在了许多年，但仅去年一年就有两家提供职业执业损害赔偿责任保险的著名保险公司倒闭，原因是其可用资产不足以抵偿可能产生
10、的理赔。其一是澳大利亚的一家保险集团HIH意外伤害和综合保险公司（HIH Casualty & General Insurance Company），该集团于2001年3月进入了临时清算程序。HIH为包括香港在内的很多法域的专业人士承保执业损害赔偿责任险。在进入破产资产分配程序时，澳大利亚的破产法优先保护澳大利亚的保险客户。接着，在2001年6月，英国一家为香港和其他地区保险客户提供执业损害赔偿责任保险的保险公司独立保险公司（the Independent Insurance Company）也进入临时清算程序。由于这两家保险公司的倒闭，香港专业人士对于其保单能在多大程度上为其提供有效保险感到
11、十分迷茫。 发生在美国的9.11恐怖袭击事件已对全球的保险市场，特别是保险的有效性和成本产生了重大影响。据报告，由于直接或间接地面临恐怖袭击所产生的巨大的保险损失，很多保险公司已经歇业或不再承保新业务。这一悲剧事件所产生的不可避免的后果及其对全球保险市场的影响就是各种保费显著增加。这种趋势在9.11恐怖袭击事件发生之前已初露端倪，在此后更是加速发展。三、滥诉环境最近，安然公司的倒闭使人们不得不对审计师在大公司倒闭的情况中的作用加以聚焦审视。安然公司于2001年12月初提出申请美国破产法第11章的保护，此后不久，即，2001年12月13日，纽约的一些律师在南华早报上刊登广告，声称其将代表在199
12、8年10月19日和2001年11月30日之间购买或以其他方式获得安然公司普通股的股东对安然公司及其审计师提起诉讼。这则广告的目的是鼓励有兴趣参与诉讼和/或成为主要原告的投资者与相关律师事务所进行联系。有人指出，安然公司之所以能把其真实财务状况掩盖那么久，其中的一个原因是该公司存在大量资产负债表表外合伙企业，而这些合伙企业的存在，掩盖了安然公司的巨额债务。新闻媒体对安然公司审计师的作用给予了持续关注，却不那么重视负责建立合伙企业并为合伙企业出谋划策的其他专业顾问的作用。当然，对安然公司倒闭的调查研究尚处于初级阶段，至于这些调查会披露什么内容、那桩大做广告的诉讼和其他诉讼（包括尚未开始的诉讼）将如
13、何得到解决，这些问题的结论仍未明朗。但是，就所有专业人士籍以开展运作的商业环境而言，人们对安然公司倒闭的反应显然是有启发意义的。蒙受损失者需要找到可供他们谴责的替罪羊，需要找到弥补其损失的资金来源。在某种程度上讲，这也许是很自然和正当的，但只有在根据有关方面各自应负责的过错程度公平分配责任时，才真正是自然和正当的。 去年，围绕HIH公司和独立保险公司倒闭事件也能够看出同样的态度。这两家公司瞬间就灰飞烟灭，并且事先几乎没有出现预警信号。对这两个案件的新闻报道表明，人们正把注意力都集中在这一点上，即：这两家公司的审计师怎么会对公司倒闭前的最后一个完整会计期间的财务报表出具了无保留意见。英国的新闻媒
14、体还特别报道了一家律师事务所正在进行一项调查，调查之目的在于确定是否能对独立保险公司的审计师提起集团诉讼，并寻找新的成员加入该诉讼集团。目前，香港的商业正在遭受经济衰退的压力。当前的经济环境可能会导致更多的公司倒闭，而且可能会有一家或多家大公司加入破产行列。在这些令人沮丧的倒闭事件中，审计师和其他的职业顾问无疑将和安然案件及以前发生的不胜枚举的案件一样成为人们关注的焦点。香港会计师公会承认，专业人士应该对其失职行为承担责任，明确这一点非常重要。公会所关注的是，如果专业人士只应对损失负部分责任，却不得不承担超出其所应承担的公正损失份额的赔偿金，这种做法有失公正，应该避免。香港会计师公会同样承认，
15、要求专业人士为那些无法与其联系或无力承担其赔偿责任的共同被告的过错承担连带责任是不适当的，特别是，当专业人士生存所需的经济状况遭到威胁时，这种连带责任尤不可取。专业人士应该为他们自己的行为负责并承担该行为的经济后果。但是，他们不应承担其他人的过错所造成的经济后果。当存在两个或更多都有疏忽的被告但其中有一位“人间蒸发”或无清偿能力时，连带责任所提供的内在保护就被原告充分利用，以完全弥补其所遭受的损失。但是，当原告所遭受的损失属于单一被告的行为所造成的结果时，此种保护就不复存在了。如该单一被告“人间蒸发”或无清偿能力时，原告就必须自行承担全部损失。因此，HKSA相信：把某一被告“人间蒸发”或无清偿
16、能力的部分，至少部分地从一名“腰缠万贯”的被告转移到原告本身并没有什么不对。这种做法的关键在于：必须仔细平衡因其他人过错而遭受损失的原告与由于其疏忽而造成或共同造成该损失的专业人士之间的利益。四、针对不公平责任的保护措施（一）比例责任（Proportionate Liability）就比例责任而言，某一被告的责任仅限于由于该被告的过错而原告直接遭受的损失部分。原告遭受的损失或损害可能是不同被告的过错造成的，但是任一被告的过错程度都可能各不相同。他们可能都有违反法定义务的行为，而且这些行为也是造成原告损失的直接原因，但是其中可能有一位被告犯有欺诈或不诚实行为，另一位有疏忽行为，而第三位则因技术性错误而违背了成文法规定的义务。如果原告能证明损失是由每一位被
