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1、1从“权利”到“行为”梅夏英 中国人民大学法学院 副教授上传时间:2005-9-3摘要:法国民法典与德国民法典之间存在结构上的巨大变迁,表现为从“主体客体”结构到“主体权利客体”结构的变化。权利概念虽然在构建德国民法体系时起到了核心作用,但德国民法典采纳的权利主导模式面临着一些困境。在法律考虑的社会因素日益增多的情形下,一味地以权利归属的界定来调整社会关系带有严重的局限性。归根到底,法典化是一种法律控制技术,其目的是正确地引导人的行为,以符合一定社会的目的。关键词:民法典;体系变迁;权利主导; 行为控制理论界普遍认为,我国民法学理论缺乏一种体系化思想的建构。但问题在于,体系化本身也只是一种立法
2、技术形式,其实质也不外乎是人们的一种价值取向,随着时代的发展,体系化极易转化为僵化模式。当社会的价值取向和主体关系的紧密度发生变化时,体系化所承载的一套近代价值观便不能适应时代的发展。从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出,大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上,由于概念是体系化的元素,因此,对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。在此,笔者仅从“权利”和“行为”概念的角度对传统民法的体系变迁提出民法典结构的相关看法。一、由“行为”到“权利”:法、德民法典的结构变迁古罗马法和法国民法典并不具备德国民法典的“主体权利客体”结构。古罗马法和法国民法典是以规
3、范人们的行为为着眼点的,其意在建立行为秩序,而非权利秩序;意在个人行为,而非团体行为。这从古罗马法追求“正当”的理论和“己所不欲,勿施与人”的铁律中可见一斑。法国民法典更是如此,整部法国民法典并没有以权利建立结构的做法,也没有专门的权利章节,有的只是人、财产和财产的取得方法等大杂烩似的具体制度。通俗地讲,古罗马法和法国民法典都是从人们的行为现象出发,创造出相对系统的规则来规制人们的行为。由于上述原因,法国民法典排斥了权利概念,直指行为。第一,该法典并没有与主客体并列的权利概念。虽然该法典也规定了具体的权利,但这些权利分散在各编,且没有对权利要件做任何界定。在第三编中,虽然在形式上规定了大量的权
4、利,但不是权利的内容和保护,而是取得财产的方式,该编的共性显然体现在财产行为上。第二,该法典的结构可简化为“主体客体”结构,而其中的纽带为行为。具体而言,该法典的主体制度与权利并无实质的联系,主体并非权利的主体,甚至主体本身也没有一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接对应关系,将主体在行为模式中予以考察,以彰显主体的系统性,而非前提性。就客体而言,该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体,亦即权利在此成为主体支配的对象,故而可以成为客体。由此可见,法国民法典是直接基于生活经验事实而做出的一种直观的结构安排,对法律关系的要素并没有进行有效的提炼。第三,就行为而论,它可看做是实现主体和客体结
5、构一体性的媒介。行为本身虽然依附于主体和客体,但实际上却是法典最终的规范目的。尽管法国民法典没有对行为做任何有效的区分和学理抽象,但将行为分为财产行为和非财产行为,却无疑是基于生活事实得来的。由于在非财产行为中,如结婚、离婚,行为没有可支配的财产对2象,无法与客体对应,故将该部分纳入第一卷“人”中规定。由此可见,法国民法典以建立行为秩序为宗旨,从而弱化了主体和客体制度。这种结构在一定程度上与生活和法典的目的吻合,但该法典过于务实和生活化,从而使得民法典所应有的价值体系无法通过有效的内部结构规则体现出来,这在德国民法典中得到了有效的弥补。德国民法典继承古罗马法学说编纂的模式,并通过理性主义法学家
6、对现实生活进行了充分的理论抽象,使之成为概念法学指导下的法典。具体说来,该法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观,从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定,有机的生活事实无一例外地由上述概念所衡量。在法典结构上,一个重要的变化是权利概念的出现,并且权利成为结构安排的线索。民事主体可表达为权利主体,民事客体可表达为权利客体,民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式。总之,权利成为民法典的一个核心概念,可以达到纲举目张的效果。权利概念的出现使民法典具有浓厚的价值色彩,使之有了一个全新的结构。第一,在传统的主客体结构中 入权利,形成“主体权利客体 ”结构,行为虽然被抽象为法律行为,但
7、在这个结构中,已沦为权利的中转站,不能直接作为主体和客体之间的媒介。第二,主体制度通过权利能力这一概念获得了确定的意义,成为一个独立的制度,而不再直接从针对客体的行为中获取主体的意义。主体的意义通过权利包裹以后,获得了一种前提性的意义,尽管这种主体的定义显得过于抽象,且不一定与现实生活相符。第三,现实生活的行为系统直接与权利联系在一起。行为不再是取得财产方式的抽象概念,而是与权利密切相关的概念,有时是行使权利的方式,有时是权利变动的方式,有时是债权的客体。德国民法典的结构是我们将民法归之为“权利法”的基础。尽管它是一部垄断资本主义时期完整的民法典,但是并不妨碍该法典最终完整地确立了民法的价值体
8、系和权利思维模式,这种立法技术适应当时的社会生活和民众的权利诉求,具有一定的普适意义。二、权利主导模式的困境尽管德国民法典以严谨、抽象的体系化著称于世,但权利主导模式在现当代遇到了强有力的挑战。权利终究是一个抽象概念,是人为设定的东西,并没有现实生活的对应物,面对复杂多变的现实生活时,在技术上常常陷入困境。关于权利在理论上的困扰,德国法学家也都表示出了同样的困惑。1(P62 65)第一,主体本身取得独立地位,被抽象化了,与行为割裂开来。权利能力表现为主体的抽象能力,成为第一要素,而行为退居为行为能力范畴。这将导致权利能力在一定程度上与现实生活脱节,如有些非法人团体实际享有民事权利,但却不能成为
9、民事主体。此外,权利能力概念使人与主体脱节,也就是说,构成民事主体的不一定是自然人,这样一来,本来是调整人的行为的民法规范变成了对抽象利益的界定,而不是对人的行为的直接调整,从而在一定程度上割断了组织、财产和人的直接牵连。当然,从技术上来说,这种团体人格是必氲?但能否从权利上予以表述,则值得思考。第二,民事主体对于秩序性利益的享有无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务,如不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等,同时,其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断经营时,其他市场主体在民法上以何种形式提起救济,则成为问题,因为这种侵权的
10、权利类型无法确定。3例如,法院希望以民事诉讼程序对虚假信息披露和内幕交易等行为的受害者予以救济,但其保护的利益却无法进行权利类型化;另外,许多人格权的类型化没有类似物权和债权的操作意义,因为诸如隐私权和名誉权等权利,并没有行为的因素在内,只有在受到侵犯时,这些权利的意义才浮现出来。也就是说,人格权规范并没有太多的行为规范的意义,而主要负有裁判的职能。人格权权利的界限通常非常模糊,在某种程度上需要依据裁判才能确定,因此,人格权实际上对于法律关系没有本质上的推断意义。除此之外,在现实生活中,民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在,无法也无须将其类型化和制度化,但仍有一定的法律意义。比如,已过诉讼时效
11、的债权,房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权,宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利等。第三,权利主导模式要求民法具有高超的立法技术,使规定的权利范围非常广泛和清晰。当一项社会关系不能体现为权利语言时,就无法在民法中获得系统的、正当的地位。但这种愿望在现实生活中往往会落空,如现实生活中的隐私权、信用权等人格关系,在隐私权和信用权被法律确定为权利之前无法获得法律保护。但即使以权利形式来保护社会关系,有时权利会被碎化,出现权利无所适从的窘况,如基于传统权利模式,现实生活中还出现了诸如亲吻权、追悼权、拥抱权之争,权利被无情地滥用了。在当代,民法领域的权利类型日益增多,大有“权利爆炸”之势,但这并不能有效
12、地解决现实生活中的问题,结果往往是权利越多,冲突越多,人的自由越小。第四,权利主导模式因其抽象性,往往与现实生活脱节,需要更为抽象的原则来修正。权利在民法上同时作为民事关系的内容和民事关系本体两种意义来使用,导致权利本身的内容不确定。另外,对于什么是权利,理论上一直没有一个明确的界说。2(P276)故在理论上运用权利来构建社会关系时,对于当事人而言,权利并不能真正引导当事人进行一种正当的行为,也不能保证当事人合理地行使权利。故法律在强调权利的同时,还适时地运用“诚实信用” 、 “公序良俗”和“不得滥用权利”等原则来予以纠偏。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间,这些“义务本位”的原则看似与“权
13、利本位”相冲突,实则是将空洞的权利生活化的方式,也是人格伦理主义在民法当中的体现。由上可知,权利概念虽然在构建民法体系时起到了核心作用,但其本身的抽象性和价值导向性使其在处理具体生活关系时并不能处处奏效,意思自治原则在当代已被社会化的浪潮冲击得支离破碎。目前,权利本位虽成为民法的思维方式,但我们在处理问题时只能遵循一种模糊的原则,因为随着社会因素的渗透,民法的诸多原则开始松动,具体制度和专门法已游离于民法典之外,民法制度日益生活化和伦理化。目前在私法自治和社会化之间,民法日益技术化和具体化,多种价值观念的冲突和多元利益的平衡,使民法成为一头“负重的骆驼”,传统的概念和体系都有局部解构的趋向。在
14、此前提下,如何把握时代的脉搏,确立民法典体系的支点,是我们制定民法典面临的主要问题。三、行为控制与民法典的结构归根到底,法典化是一种法律控制技术,其目的是正确地引导人的行为,以符合欢缁岬哪康摹导噬? 在一个较长的历史时期内,人的行为主要是由伦理道德来控制的。我国历史上长期奉行一种温和的道德主义和现世主义,道德通过教化深入人心,主权者通过赋予民众道德判断及其方法这一手段,使民众自发地服从,并对他人进行监督。这种道德控制与人的情感、4直觉和人性直接面对,取得了行为控制的效果,并使行为方式与道德氛围相吻合。但法治传统是以直面人的欲望和崇尚竞争为基础的,在我国,目前并没有与其相对应的道德基础。如果说英
15、美国家的判例法传统具有保守性,还相当重视传统和道德共识的话,那么成文法和法典控制技术的引入则纯粹是突如其来的舶来品,这种抽象的理论构架是否能达到控制人的行为的目的,殊值怀疑。目前的情况是,德国民法模式在我国更多地存在于书斋的理论探讨中,其原则和方法在司法实践中并非都是按照法理精神来操作,大多是按照中国固有的道德共识来理解,法律博弈在某种程度上变成了中国潜规则博弈的一种工具和中间环节。就行为控制和引导而言,中国传统和德国民法在此方面形成了两个极端。中国传统以社会秩序和团体利益为主旨,强调人的行为的社会性,漠视个人的自由和权利,个人行为遵从抽象的道德观念;而德国民法则以个人权利为主旨 ,兼顾社会利
16、益,个人行为遵从抽象的、理性的权利原则。前者容易导致个人受社会权力的侵害,从而导致整个社会的不公平;后者则容易形成社会的碎裂,导致人与人之间的关系外部化,最终使社会缺少粘合力。当代世界面临着空前的危机,环境问题、人口问题、资源问题、两极分化问题无时无刻不制约着社会的发展,如何处理人的权利和社会秩序的矛盾,权利理论应得到何种程度的修正,正是民法学所要解决的重要问题。笔者认为,抽象的概念和推理虽然具有某种程度的确定性,但作为一种工具和手段在当代越来越与其目的相违背,本来以保护人的利益为主旨的民法规范,在当代已引导人们变成了千篇一律的“单面人”,温情脉脉的人的关系被赤裸裸的金钱关系所取代。正如数学巨子哥德尔和德国法学家考夫曼所说,逻辑推理恰恰不能解决的是人本身的问题,以往法律所采用的方法的根本不足在于它忽视了人的情感、直觉和心理需要。传统民法典犹如一台机器,在对人的权利进行保护的口号下,制造出来的却是价值单一的产品,丰富多彩的生活元素被忽视了,人们的共识相应地被简化了。实际上,在当代社会,
