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1、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司工程建设法律风险防范指导手册(第二期)采购合同的法律风险防范合同法律部主办 2013年05月16日索 引【采购合同签订之前的法律风险预防】1【采购合同签订过程中的法律风险控制】2【采购合同履行过程中的法律风险管理】5【采购合同的变更与发生纠纷的补救】6 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，是反映交易的法律形式。依法成立的合同，受法律保护。采购合同是合同法中买卖合同作为买方的一种表现形式，采购合同的法律风险，是指企业在订立、履行采购合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而给企业造成损害的可能性，如
2、不注意防范和控制法律风险，将会引发诸多的合同纠纷，甚至会给企业带来不可估量的损失。 一、采购合同签订之前的法律风险预防 (一)主体资格审查签订合同前，应对供货方的资格进行认真审查。供货方作为采购合同的一方当事人，对其资格进行审查是防范合同风险的源头。要想保证交易安全，首先应当了解“交易对手”。通过主体资格审查，判断对方当事人是否具有订立合同的相应的民事权利能力和民事行为能力。主体资格审查主要可分为自然人，法人两类。对自然人而言，要查验其身份证，确认其具有完全民事行为能力(即年满18周岁)，否则该自然人不具有签约资格。一般而言，除非即时清结的采购合同，不建议与自然人签订采购合同。采购合同的供货方
3、大部分是公司法人。审查公司法人的主体资格，一般是查验对方的三证是否齐全，特别专注其基本信息，如法定代表人、地址、年检状况。营业执照不方便查验的，也可以到工商局查询其基本状况。在了解上述情况过程中如果发现异常，如未通过年检，采购方要适时调整合同条款或者不再与之签约。(二)履约能力调查通过履约能力调查，查明对方当事人的经济实力、信用情况和不良行为记录，为避免合同风险提供有力保障。根据以往经验，履约能力调查是通过公共信息、特别渠道信息和对方提供的情况进行综合分析判断。公共信息主要是通过网络收集对方的销售规模、市场声誉等相关信息。特别渠道信息主要是公司人员通过自身资源了解对方的具体情况。对方提供的情况
4、也是判断其履约能力的重要依据。例如，通过公共信息的掌握，可以判断对方提供的相关情况是否真实，从而判断其诚信程度。二、采购合同签订过程中的法律风险控制采购合同的签订过程实际是合同双方确定并填写合同条款的过程。在此将流程简要梳理如下：1、合同的主体采购合同的主体指买受人和出卖人，亦称需方和供方或买方和卖方，是合同的当事人，是合同权利、义务的具体承担者。当事人的名称或姓名和住址定要清楚。企业或单位应当使用全称，保证与营业执照上的名称致，也可以将营业执照作为合同附件。如果是自然人，姓名应当与其身份证上的姓名一致，同时写上身份证号码。2、买卖的标的物双方一定要明确约定买卖产品名称、品牌、规格、型号、等级
5、、生产厂家、数量等详细内容，尽可能把产品的各项指标都作为标的内容写进合同。同时，要求供货方对产品的所有权及处分权做出保证或承诺，防止其产品上存在权利限制，如产品被出租、抵押、涉嫌侵犯他人的知识产权等影响到标的物的交付。3、价款及支付方式采购合同的主要义务是一方给物，一方给钱。因此，价款是采购合同最为重要的内容之一。采购单一货物，价格固定，价款比较清楚，一般不会产生争议。如果采购多种货物或进行长时间的货物买卖，价款较为复杂，一旦约定不明，则极易产生争议。因此，合同中应明确产品单价、计量标准、数量、产品附件等，对于涉外合同，还应当明确货币种类及外汇结算标准，防止出现分歧。另外，支付方式也应当约定明
6、确，价款支付是现金支付，还是用支票支付;如果采用汇款，汇费由谁负担等细节都应当明确。4、标的物交付标的物的交付即所谓的收货、送货，是采购合同中至关重要的内容，其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，应在采购合同中对交货方式、运输方式、交货地点、时间及运输费用的承担等事项约定明确。5、质量标准很多采购人员存在误区：如果存在国家强制性标准，则应当符合国家强制性标准，不必写;如果没有国家强制性标准，没什么可写。结果导致采购合同中并无质量标准的具体内容，这对采购方非常不利。实际上，商品缺少国家强制性标准的情况非常普遍。因此建议采购合同一定要写上具体的质量标准，避免发生质量纠纷时“没有规矩
7、”;在供方为外商的情况下，更应该明确约定质量标准，因为我国国家的强制性标准(如果有)仅约束国内企业，对外商并无直接约束力。在这种情况写上适用国家强制性标准，将无法确定是哪个国家的标准，从而导致此约定不明，等于没有约定，因此，此种情况应写明适用我国国家的强制性标准。6、违约责任违约责任是促使采购合同当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款，应在采购合同中做出较为详尽的规定，如约定定金、违约金以及赔偿金的计算方法等。大量的采购合同中只是概括地约定了违约责任，如“任何一方违约，则应当赔偿因此给守约方造成的经济损失”，这种约定等同于没有约定，没有实质意义。违约责任
8、条款应当明确约定一方不履行合同具体条款或者不在约定的时间内履行的，对方应承担多少违约金或约定定的违约金计算方式，例如，“每迟延一天，支付总价款万分之一的违约金”，“货物质量不符合约定的，买方有权退货，卖方支付多少违金，如果买方因为使用质量不合格的产品造成的其他财产、人身损害还应当予以赔偿”。这样，一旦一方违约，违约的责任将比较容易确定，要追究一方的违约责任也比较容易。7、争议解决条款的约定争议解决条款涉及的是当事人在履行采购合同过程中一旦产生纠纷，经协商不成时可以选择的解决方法。纠纷解决方式主要有两种，即仲裁和诉讼。诉讼和仲裁各有利弊。诉讼是最常见的纠纷解决方式，即任何一方均有权向有管辖权的人
9、民法院提起诉讼。合同没有争议解决条款，自动适用诉讼方式解决。根据中华人民共和国民事诉讼法第25条的规定，合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖合同纠纷。合同争议由不同的法院管辖，直接影响当事人的诉讼成本，影响当事人的人力、财力，物力支出。因此，采购方可以根据上述法律规定，选择对自己有利的法院管辖合同争议。一般来说，选择当地法院较为有利。如果要约定仲裁，仲裁条款应包括以下内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。合同中必须明确约定由哪个仲裁机构仲裁，仲裁机构名称一个字都不能写错。例如北京仲裁委员会仲裁写成了“北京市仲
10、裁委员会”，将无法提交仲裁机构仲裁，只能向法院起诉。综上所述，在签订采购合同过程中，应当在当事人主体、买卖标的、价款及支付方式、交付方式、质量标准及验收、违约责任等方面尽量进行详细的明确约定，以使双方顺利地依约履行，减少履行过程中发生争议的机率。一旦发生争议，能够依据合同约定进行处理，如果一方违约也可以依据合同约定追究对方责任。三、采购合同履行过程中的法律风险管理 这个环节，也应该是我们公司重点防范的地方，4月份及5月份，公司王律师与工程部领导、物资部领导前往铁岭新兴佳玻纹管制造有限公司、哈尔滨新华供电设备有限公司协商迟延供货事宜，虽最终与对方就供货期进行了重新商定并决定与对方部分解除合同，并
11、向对方声明保留追究其违约责任的权利，但由于对方迟延供货时间较长，还是对公司整个工期造成了一定影响，这就要求公司在外催货人员，一定要密切关注供货商的履行动态，如发现影响合同履行的异常情况，应及时向公司汇报，以便于公司采取进一步的措施，减少损失。签订合同重要，合同签订后履行过程中的问题同样重要，如合同签订与合同执行脱节，必将增加产生纠纷的机会，也会给企业带来不必要的经济损失。合同签订后即具有了法律效力，对合同双方当事人都具有约束力。企业必须要重视采购合同的履行及其风险管理。在采购合同履行过程中，采购人员应该密切关注合同标的物的交付时间及权利过期的时间，敦促出卖方按时交付标的物;注意对合同标的物的质
12、量检查，如遇到标的物不符合合同约定的质量要求的，应及时进行退、换货处理;合同履行完毕后对供货商进行评价，为下次确定供货商积累材料等。如果采购合同存在保密条款，应注意通知合同履行人员，注意保护商业秘密。为实现上述目标，企业必须加强对采购合同的管理。1、建立采购合同管理的机构与制度企业应配备管理采购合同的专门机构或专职人员负责管理合同，并制定采购合同管理的制度，建立健全采购合同登记、汇报检查制度，统一保管合同、统一监督和检查合同的执行情况。利用ERP管理软件等电子技术手段管理合同，及时发现问题，采取措施，处理违约，提出索赔，解决纠纷，保证合同的履行。2、合同核对采购合同签订后，合同管理人员应认真审
13、核合同，一方面是审查合同文本在法律上是否存在错误或疏漏，如有，要及时告知企业负责人，以免造成损失;一方面要检查合同文本是否存在文字、措辞方面的错误或笔误，告知企业负责人，与合同另一方当事人进行协商，重新修订合同文本，消除笔误。3、合同整理有些采购合同文本并不是单一的一张纸或完整的合同文本，而是由合同双方当事人之间协商往来的各种函电、邮件等构成，合同管理员应在合同审核的基础上，进一步对合同进行整理，按照合同的业务种类和履行期限进行归档，登记入册，开列出“合同履行的备忘录”。4、合同履约台账管理负责采购的部门应建立合同履约的管理台账，对双方的履约进程逐次、详细地进行书面登记，并保存好能够证明合同履
14、约的原始凭证。四、采购合同的变更与发生纠纷的补救(一)采购合同的变更 采购合同的变更是指采购合同成立以后、履行完毕之前由合同双方当事人依法对原合同内容所进行的修改。采购合同在实际履行过程中，由于各种影响合同履行情况的发生，如因天气原因影响运输导致货物交付时间延后，原材料价格突然大幅度提高，造成货物价格变化等情况，很难做到完全遵照合同的约定履行，一方当事人总是会在情况发生后，与对方当事人协商变更合同部分条款。 1、采购合同变更的方式采购合同变更的方式包括两种：一种是双方当事人协商变更;另一种是申请法院或仲裁机构裁决变更。合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”当事人协商变更合同是最
15、常见的合同变更方式。当事人就变更合同内容达成一致的，应当签订补充协议，由双方当事人签字盖章后生效。根据合同法第54条规定，因重大误解，显失公平，被欺诈、胁迫或乘人之危签订合同的，受损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。采购合同如果出现法律规定的违背当事人意思表示的情形的，应当依法向人民法院起诉或申请仲裁机构裁决变更相应合同内容。 2、采购合同变更的内容必须明确 合同法第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”采购合同内容的变更主要集中在如下几个方面：标的物数量的增减;标的物品质的改变;价款的增减;履行期限、地点的改变;结算方式的改变;违约金的变更等。上述内容变更应当具体明确。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好地履行以实现合同目的。采购合同的变更是合同进一步履行的依据，最好都采用书面形式签订补充协议，以防止出现合同争议。(二)采购合同纠纷的处理合同在履行过程中，很难保证不出现纠纷，当企业的采购合同发生纠纷时，首先由双方当事人协商解决。协商不成时，双方当事人可以按照双方合同的约定选择诉讼或者仲裁的方式
