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1、选择性执法的成本、收益和激励效应的经济分析Economically Analyzing Costs, Profits and Encouragement Effects of Executing Law at Random何立慧【学科分类】法律经济学【摘要】中文摘要：本文通过对选择性执法的社会成本以及选择性执法者、违法者和社会公众的私人成本和收益的分析，阐明其中的激励效应和社会效应，并提出了对其治理的基本法律对策。【关键词】关键字：选择性执法 成本 收益 激励效应 经济分析【写作年份】2004年【正文】 选择性执法的成本、收益和激励效应的经济分析 何立慧 中文摘要：本文通过对选择性执法的社会成
2、本以及选择性执法者、违法者和社会公众的私人成本和收益的分析，阐明其中的激励效应和社会效应，并提出了对其治理的基本法律对策。 关键字：选择性执法成本收益激励效应 经济分析 Economically Analyzing Costs, Profits and Encouragement Effects of Executing Law at Random HeLihui （LanzhouUniversity Research Center of North-western Minority,Gansu Lanzhou730020） Abstract: The article shows encour
3、agement and social effects and puts forwards essential legal countermeasures correspondingly, by analyzing social coasts of executing law at random, and private coasts and profits of law enforcers, law-breakers, and the public. Key Words: Executing Law at Random; Costs; Profits; Encouragement Effect
4、s; EconomicAnalysis 一、所谓选择性执法 本文所谓的选择性执法，或称随意 执法，主要是指法律、法规或规章等有法律效力的规则或制度有明确规定，但因为监督上的问题或对执法者无违法执法责任设置或追究不严或难以追究等的问题，执法者针对不同的执法对象，不是按法律规定执法，而是根据自己的意愿选择性执法；或者，因为法律规定不明确或法律留下了裁量空间，执法者在执法过程中有做出判断的权力，同时执法者有尽可能做出合理和公正判断的职责或义务，但执法者却滥用权力或不尽职责甚至故意做出不公正判断的执法行为。需要指出的是，这里的执法是广义的，包括了行政执法、司法及一切国家权力执行的意思。本文以下的分析也
5、是从这个广义上进行的，结论在此意义上具有普适性 。另外，选择性执法也包括了那种应当履行法定义务而选择性履行或拖延履行的问题。例如行政许可方面。 举例来讲，例如：对于法律有明确规定而选择性执法的，如工商管人员发现销售假冒产品可以行使其执法权，但执法者却因不同情形做出了不同选择 ； （1）销售假冒产品的是自己的弟弟或亲戚或朋友；执法者主动选择了视而不见；如果有人举报，则甚至进行通风报信，帮助逃避检查； （2）销售假冒产品被发现，但该销售人员主动或在执法人员提示下贿赂了执法人员；执法人员经过自己的衡量判断，最后决定接受贿赂，放弃依法执法甚至达成稳固的权钱交易关系； （3）销售假冒产品者被发现，销假者
6、不仅未主动贿赂，甚至在提示下也未贿赂或未予满意的贿赂，执法人员最终严格地进行了执法。 当然，具体情形还可以细分，但从性质上总体而言，不外乎以上三种情形。 对于因法律规定不明确或有裁量空间而选择性执法的，如刑法第293条规定，随意殴打他人，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在一个具体随意殴打他人的案件中，执法者有如下选择： （1）随意殴打他人成立，公众都觉得情节很恶劣。但执法者有权力认为不属恶劣，做出根本不用追究刑事责任的决定； （2）随意殴打他人成立，但情形并不恶劣。但执法者有权力认为属恶劣情形，做出追究刑事责任的决定； （3）随意殴打他人并情形恶劣成立，执法者确认属情形恶劣。但执
7、法者利用权力做出与情形相称或不相称的有罪判断。 总之，对于选择性执法，其本质的特点是在执法过程中不严格依法办事，而是根据执法者的自己的心情好坏、利益需要或好恶，选择性地执行法律，造成了有法不依、执法不严、执法不公，法律成了执法者谋取利益的工具或手段。最神圣的法律在选择性执法下变成了执法者或权力享有者谋取私利的魔杖。 本文就是要对选择性执法对中的存在的激励机制进行经济分析。 二、选择性执法的社会成本 社会成本，是指行为给社会带来的负效应或为此而进行的支付。选择性执法中产生的社会成本，我们可以把他分为以下部分： 1、浪费的国家执法支付。国家对对执法人员支付的成本中，因执法人员选择性执法而占用的时间
8、内消耗的不必要的那部分成本。这部分成本实际上是对国家立法、行政、司法等权力运行费用的浪费。本来国家用纳税人的钱是用来为纳税人提供公共服务和公共管理等社会需要的产品的，但却被用在了没有任何正效应，甚至带来负效应的选择性执法上。 这些费用进一步具体来讲，可以包括国家为执法人员无效工作多支付的工资、被执法人员在选择性执法中浪的执法设备设施工具等费用（执法办公费）。 2、效率损害成本。即因选择性执法中的浪费而导致的间接损害成本。这部分成本是指因选择性执法造成的资源和设备设施浪费以及执法人力及工作时间的浪费，而导致的对应当及时执法而无法及时执法所造成的社会损失。这种成本具体反映在两个方面：一是国家为维持
9、一个有效的执法，不得不超额增加的执法支付；另一个是社会正常秩序得不到有效维持而导致的社会效率的损失所带来的福利损失。 3、行为机制纠正成本。因选择性执法而导致的激励效应而带来的，将来国家为纠正不良的社会行为机制而不得不支付的纠正成本。选择性执法使得人们不再信任法律而是信任与执法者的关系。不是唯法而是唯人。最终形成一个需要付出相当大的代价才可以纠正的不良社会行为机制。这一成本是最大的，而且有时大得不可估量。 4、贿赂费用。选择性执法中，贿赂执法人员而由私人支付的贿赂费用。本来执法人员依法执法，是不存在贿赂费用的。违法者为了受到较小的制裁，或者让执法者视而不见而获得不正当收益，向执法者支付贿赂。这
10、对社会来讲是一种无效率的支付。这些资源本来完全可以用于生产方面，而现在则完全变成了交易耗费。 5、由违法行为中的受害人支付的成本。选择性执法不仅对社会其他人导致了效率损失而带来巨大的社会成本，而且就具体的案件来讲，对与违法者相对的对方当事人的利益也受到直接损害。这种损害关系中，实际上就是由违法者对受害方强加了一定的成本。本来可以通过正确执法可以使违法者内部化的成本，现在有一部分由被受害方承担了。由此而带来的社会效率损失也构成了选择性执法社会成本的一部分。 6、被波及的公众支付的成本。也即受到违法行为影响的社会公众支付的成本。例如，如果正确执法，违法行为导致的社会成本会被有效内部化，但是选择性执
11、法的结果是许多违法成本被受害人及社会公众承担。社会公众虽然在具体案件中不是直接的受害人，但是，社会公众从具体案件的选择性执法中会受到暗示。于是会有两种选择：一是模仿有收益的违法行为；一是支付预防成本以防止充当替别人承担成本的受害人。而这两种选择都增加了社会的无效率。模仿行为使得社会违法行为越来越多，权钱交易越来越严重，社会将来支付的纠正成本越来越高；而预防成本也将随着违法行为增加和执法选择性增多而越来越高。 以上几个方面的成本都是由选择性执法所引起的社会不必要支付。对于选择性执法的社会成本的有效分析和认识，是我们正确认识选择性执法的危害性及为有效消除选择性执法进行制度设计的基本前提。 三、选择
12、性执法的私人收益、成本及激励效应 激励机制及激励效应的分析，是充分掌握和了解主体为什么要那样行为的原因的基本途径。也是我们进一步了解某种行为为什么能够存在和其存在危害性的必要步骤。对选择性执法激励效应的具体分析如下： （一）选择性执法中执法者的私人成本、收益及激励效应分析 1、选择性执法中执法者的收益分析 （1）直接物质收益。给执法者的选择性执法带来激励的因素，可能最主要的就是通过选择性执法而获得的直接的物质收益。例如贿赂，权钱交易就是典型。一般所谓提供免费旅游、免费消费、免费宴请、给子女或亲戚朋友解决工作安排、免费色情服务等等，其实皆属此种收益。贿赂过程中存在着一种违法者对执法者的倒逼激励机
13、制，即贿赂本身激励违法者重复违法行为，并进而反过来倒倒逼受贿者以数量边际递减但总量递增的方式重复受贿行为。但可怕的原因在于，尽管收益的边际数量递减，但由于违法行为积累到一定程度时其总成本被锁定 ，边际成本将随着违法执法收益的增加，边际成本不断递减，从而使受贿者的受贿行为成为一种不被查处则永远不会自动停止的机制。 （2）间接物质收益。执法者选择性执法的原因中，其中很重要的一种是自己曾让别人给自己提供不正当方便或帮助而通过利用自己手中的执法权而偿还所谓人情债。其实，这种债也不是免费的，其本质上还是一种物质利益关系。或者通过执法权的利用给别的有权力的人提供不正当的方便或帮助而期望在未来通过别人获得不
14、正当的方便或帮助。其中，包括提拔、升迁、晋级等，其最终都是与物质利益相关的。 （3）精神收益。例如个人关系网络的建立、执法相对人及潜在执法相对人对执法者的尊敬、自己在亲戚及朋友或自己交际圈内影响力的增大等等。这些收益中有一些间接地变成了物质收益，而另一部分则属于精神上的收益。例如，通过利用自己手中的执法权给自己的亲戚、同事、朋友、上司、老乡等等提供不正当的方便或帮助，使个人关系网络得以建立和扩展，以后在自己以及自己的亲人、子女等涉及到自己关系网络中的执法人员执法时，就再一次通过选择性执法提供不正当的方便或帮助。通过选择性执法，使执法相对人或潜在执法相对人认识到执法者喜怒好恶对其如何执法的影响，
15、从而便利执法者决不敢轻易冒犯执法者的威严，等等。这也就是为什么有那么多人努力建立自己的关系网，选择性执法几乎成为一种普遍现象大量存在的原因吧。 2、选择性执法中执法者的私人成本分析 （1）防范监督或隐匿证据成本。选择性执法中，其成本的实际形成主要是监督导致的。而且由于对选择性执法者的成本而言，有两个问题很重要：其一，由于法律重证据，追求的是法律真实而不是客观真实。因此，没有证据证明执法者存在故意的“选择性”执法行为，而其选择性又在法律规定的“裁量”范围之内时。从法律意义上，我们无法追究选择性执法者的任何法律责任。因此，这时选择性执法者惟一的成本，就是用于防范被公众、执法相对人及社会有关机构或部门发现其故意“选择性”执法证据的成本。这个成本对于一个具有一定的甚至相当执法专业水平的执法者而言，应该说是很小的。其二，选择性执法者违法执法的成本是潜在的。只有在被发现时才能变成现实的成本。而且对于这种预防被发现的成本，执法者会直接或间接地嫁给行贿者承担；而行贿者最终要从其违法行为的受害者及公众那里取得超额的补偿。 （2）惩罚成本。选择性执法总有被发现的可能，而一旦发现，将会受到法律规定的处罚。这种发现并被处罚的成本取决于几个方面的因素：其一，有没有明确或专门的监督机构；其二，发现后有没有法律责任；其二，被发现的可能性大小；其四，法律责任的大小；其五，被发现后通过不正当途径规避最
