缺陷与补救：一般缓刑制度的立法完善

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1、7 9 0 I 中国刑法学年会文集 缺陷与补救：一般缓刑制度的立法完善 吴情树+ 缓刑制度是一项具体运用刑罚的制度，是刑罚裁量及执行制度的基本内 容之一，它是伴随着近代刑事实证学派的兴起和刑罚改革运动的展开而在 世界各国的刑法典中得以确立的，是刑罚种类和刑罚适用方法不断进化的结 果，也是在刑罚经济性、节俭性和谦抑性思想的支配下，为尽可能减少短期 自由刑对犯罪人所可能产生的不良影响而普遍采取的一项措施，它在预防犯 罪、矫正罪犯、实现刑罚的个别化中起着十分重要的作用。各国刑法中的缓 刑制度主要包括刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。我国刑法 所规定的缓刑属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不

2、执行的一种刑罚制 度；根据适用对象、条件、时间、程序和法律后果的不同，又可分为一般缓 刑和战时缓刑。限于篇幅，本文仅就一般缓刑制度的立法缺陷进行阐述，并 对缓刑相关的两个问题进行分析，以此为基础对一般缓刑制度的立法完善提 出自己的建议。 一、一般缓刑制度的立法断档 这种情况主要是指在一审宣判( 包括对缓刑的宣判) 之后而判决还没有 生效之前，如果被告人又犯新罪或者有违反法律、法规或者国务院公安部 门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，而在缓刑生效之后才发现的，司 + 国立华侨大学法学院教师，法学硕士。 关于缓刑在性质上到底是属于量刑制度还是行刑制度，抑或是属于二者，刑法学界存在着争 议。参见陈

3、兴良著： ( 下) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 7 4 页。张明楷教授认为，从 裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓一种 刑罚执行制度。参见张明楷： ( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 6 页。笔者赞同这种 观点，因为如果认为它仅是刑罚裁量的内容，对于缓刑与减刑、立功与自首等一系列刑罚制度的关系 就没办法理清楚。因为减刑的条件( 包括罪犯的立功行为) 、立功与自首的行为都可能发生在刑罚执 行期间；如果否认它是刑罚执行方式之一，那么，这些减刑或者量刑情节就不能适用于缓刑犯，这与 设置缓刑制度的初衷和理念是相违背的

4、。但是，由于我国对缓刑的设置是采取刑罚执行犹豫制度，说 它是刑罚执行方式之一，并不意味着缓刑犯在考验期内的行为是执行刑罚，只是必须注意，这里的刑 罚执行方式包括刑罚的真正执行和刑罚的不执行两种，而不是仅指刑罚的执行。 高铭暄、马克昌主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第3 0 0 页。 本文此处用被告人而不用罪犯或者犯罪分子，主要是因为此时是在宣判以后而判决还没有生 效，在此一段时间里，还不能称被告人为罪犯或者犯罪分子。 缺陷与补救：一般缓刑制度的立法完善 法机关应该如何处理。 ( 一) 上述期间被告人又犯新罪的情况 1 这里可以分为三种情形：( 1 ) 检察机

5、关对于一审判决提出抗诉( 被 告人也可能同时提出上诉) 后，司法机关立即发现被告人所犯新罪，并在二 审期限内提出起诉，这时由于原判决还没有生效，二审人民法院为了和新罪 进行数罪并罚，可以先撤销原审判决( 包括对缓刑的宣告) ，然后合并处罚， 这在实体和程序上都是符合法律规定的。( 2 ) 仅有被告人、辩护人或者近亲 属提出上诉的情况。依据刑事诉讼法第1 9 0 条的规定，第二审人民法院审判 被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人 的刑罚，即上诉不加刑。在这种情况下，二审人民法院不得为了和新罪合并 审理而撤销原审宣告缓刑的判决。这时，二审人民法院既要确定是否撤销缓 刑

6、，又不能确定对新罪的判决，应该如何处理。( 3 ) 被告人没有上诉，检察 机关没有抗诉，司法机关也没有立即发现被告人所犯新罪，而是等到原审判 决已经生效即缓刑已经开始实行，才发现被告人在宣判之后到一审判决还没 生效之前又犯新罪的，对于被告人应该如何处理。 后两个问题正是本文所要探讨的问题。因为根据刑法第7 3 条第3 款的规 定，缓刑考验期是从判决确定之日起计算，而根据刑法第7 7 条第1 款的规 定，只有在缓刑考验期内犯新罪的，才能撤销缓刑，对新犯的罪作出判决， 把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第6 9 条关于数罪并罚的规定，决定执 。一 行刑罚。而上述第二、三种情形，既不是在缓刑考验期内

7、犯新罪( 因为缓刑 还没有生效，没有所谓的考验期) ，也不是在判决宣告之前还有其他罪没有 判决( 因为犯罪是在判决宣告之后实施的) 。由此可见，这两种情形均不符 合刑法第7 7 条关于撤销缓刑和实行数罪并罚的时间限定，换言之，上述期间 犯新罪或者违法情形就成为撤销缓刑的立法漏洞了。 ，舾、 2 ：立法缺陷出现的原因以及可能的补救办法。为什么会产生上述立法上 的时间空当呢? 其实，这主要在于立法本身的缺陷。因为刑法一方面明确规 定缓刑考验期限从判决确定之日起计算，另一方面又将犯罪分子犯新罪的时 间明确地限定在缓刑考验期内，这就使得立法上对于犯罪分子在宣判以后到 、 判决生效之前的这段时间内的行为

8、无法有效地规制，于是就出现了立法上的 空白和漏洞。对于这个缺陷的补救，在刑法学界可能会存在以下四种分析 思路： 第一种观点认为，在这种情形下，新罪由作出原判决的人民法院进行审 理，其判决结果可能有两种：( 1 ) 如果被告人在这段时间内所犯的是轻过失 这个问题鲜有学者关注，所以，目前还没有人提出相关的补救办法。这四种思路是笔者在分 析现行刑法规定以及结合司法实践的基础上所作出的一种可能性的判断结论。 中国刑法学年会文集 犯罪，人民法院在对被告人所犯新罪所作出的判决中仍能予以缓刑的，对犯 罪分子仍然可以继续实行缓刑，在不撤销原来缓刑的情况下，对于新罪所确 定的缓刑考验期限可以适当长一些；( 2

9、) 如果由于被告人在这段时间内所犯 的是故意犯罪或者重过失犯罪，已经充分表明其主观恶性较深，存在着很大 的人身危险性，可能再次危害社会，完全失去了法官的信任，任何有理智的 法官都不会对其再次作出缓刑的判决，而只能作出实刑的判决，就可以将对 新罪所判决的刑罚执行完毕，然后再来执行原来对旧罪所确定的判决即对于 犯罪分子实行缓刑。 此种观点认为，由于刑法规定的局限性，被告人在宣判以后到判决生效 以前所犯新罪对原来的判决没有影响，仍然视原来所判的刑罚( 包括缓刑) 继续有效，因此，该种观点可以被称为肯定说。 第二种观点认为，在这种情形之下，对于原判决所确定的刑罚( 包括缓 刑) 采取置之不理的态度，对

10、于新犯的罪仍然可以按照正常诉讼程序作出处 理，虽然对于旧罪所作出的判决没有明确的否定，但由于要对新罪作出处理， 所进行的诉讼活动在客观上尽管不能自然阻挡对旧罪所作出的判决的实行， 但实际上已将缓刑架空了，使犯罪分子在缓刑考验期限内实际上并没有获得 一定的人身自由。因此，既不能撤销也没有必要撤销对于被告人所适用的缓 刑，即对原来针对旧罪所作出的缓刑判决采取一种既不肯定也不撤销的态度。 该种观点可以称之为沉默说。 第三种观点认为，在此情形下，审理新罪的人民法院( 可能是审人 民法院，也可能是二审人民法院) ，可以通过审判监督程序，在重新审判旧 罪时，比照刑法第7 7 条第l 款关于在缓刑考验期内犯

11、新罪的，应当撤销缓 刑的规定，撤销原来对于旧罪所作出的缓刑，然后将前罪和后罪所判处的 刑罚，依照刑法第6 9 条关于数罪并罚的规定，重新决定执行刑罚。此说由 于积极承认被告人犯新罪已经表明其确实会再危害社会，具有较深的人身 危险性，完全不符合适用缓刑的条件，从而否定原来对旧罪所作出的缓刑， 可以被称之为否定说。 还有第四种与否定说结论相同的观点，认为对于这种立法上的空白( 法 内漏洞) 完全可以采取当然解释的方法予以补救，既然在缓刑考验期间内犯 新罪都要撤销缓刑，那么在此之前犯新罪就更要撤销缓刑，正如唐律中“其 应人罪者，则举轻以明重”的道理一样，这种情况实际上已经包含于法条 的意义之中，算不

12、上什么法律外的漏洞。因此，仍然可以撤销缓刑，实行数 罪并罚。 3 补救办法的学理解释。笔者认为上述肯定说和否定说的观点和解决思 参见曾宪义主编：中国法制史 ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 6 3 页。 缺陷与补救：一般缓刑制度的立法完善 路都是片面的，因而均是不可取的。对于这样的解决思路，如果用德国著名 学者马克斯韦伯对社会结构所采取形式合理性与实质合理性的分析框架进 行分析，我们就会看到这两种解决思路的背后实际上是形式合理性和实质 合理性的冲突。 第一种分析思路表面上看好像既符合罪刑法定的刑法基本原则，维护了 刑法关于一般缓刑制度的规定，又达到了对犯罪分子的惩罚。

13、特别是对于轻 过失犯罪的处理，也显得比较合理。但仔细分析，我们便可发现这种观点和 做法在实践中缺乏可操作性。 第一，如果被告人在这段时间所犯的新罪被判处死刑或者无期徒刑，那 么，这样承认缓刑的有效性是没有任何意义的。因为适用没有完毕期限的刑 罚，又何谈执行完毕后再适用缓刑? 虽然其中的死刑缓期执行和无期徒刑可 能会减为有期徒刑，最终也会有一个期限，但等刑罚执行完毕之后，由于时 间的拉长，再适用缓刑对于犯罪分子来说已经没有多少矫正价值了。 第二，如果被告人在这段时间里所犯的是故意犯罪或者重过失犯罪，表 明其人身危险性较大，完全不符合适用缓刑的条件，这种情况下对犯罪分子 仍承认缓刑的有效性，虽具有

14、形式的合理性，但由于犯罪分子又犯新罪，这 怎能说其确实不致再危害社会而可以适用缓刑呢? 这与整个国民的法观念和 法感情格格不入，特别是对于被害人而言，更会令他们表现出某种程度的法 律抵触心理，不符合人们生活共同体所要求的法秩序，并不具有实质的合理 性，表现出形式合理性和实质合理性的冲突，也违背了设立缓刑制度的宗旨 和理念。因此，这种解决思路和做法没有多少实践意义和理论价值。 对于第三种分析思路，也许实践中会采取这种做法，因为这比较简便， 可以节约诉讼成本，提高司法效率，法官也比较容易操作，而且看来也是合 情合理。但是，事实并非如此。 第一，审判监督程序的启动是基于原来的判决和裁定确实有错误而需

15、要 重新审判，可这种情况能说是原判决适用法律确有错误或者说是由于犯新罪 和新的证据的出现，就可以证明原审判决所认定的事实确有错误吗? 答案显 然是否定的。由于人身危险性本来就是存在于犯罪分子内心深处的一种危险 性格，正如日本著名刑法学者大壕仁教授所言，以今日之科学为前提尚不能 完全解明行为人犯罪的危险性。法官只能根据被告人的犯罪情节和悔罪表 现作出确实不会再危害社会这种主观判断，由于犯新罪而说法官判错了案件， 这会打击法官适用缓刑的信心和积极性，也会使缓刑制度的设置形同虚设， 转引陈兴良：从政治刑法到市民刑法二元社会建构中的刑法修改，载陈兴良主编： 刑事法评论( 第l 卷) ，中国政法大学出版

16、社1 9 9 7 年版，第4 3 页。 日 大蟓仁著，冯军译：犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 页。 中国刑法学年会文集 尤其在被告人过失犯罪时更是如此。 第二，罪刑法定原则在我国刑法中已得以确立，其最基本的宗旨和价值 在于限制法官的恣意裁量权，保障被告人的人权，反对没有法律依据的比照 或者类推解释，即使有立法的漏洞，也是实行刑事法治所必须付出的代价。 由于立法的原因所导致的立法缺陷，不能让法官通过这种改变诉讼程序的方 式予以弥补。因此，在这种情况之下，此种做法没有明确的法律依据，违背 了现行刑法关于一般缓刑制度中可以撤销缓刑的情形的规定，是以破坏罪刑 法定原则为代价的，虽然具有实质的合理性，公众对这种诉讼程序活动能够 理解，但由于不符合法律的规定，因此，并不具有形式的合理性，同样表现 出形式合理性和实质合理性的冲突。 对第四种观点认为可以采取当然解释的方法予以补救的做法，笔者并不 赞同，如果是在民法上也许可以进行这样的当然解释，但是在刑法中却不能 这样。因为正如有学者所指出的