电子商务立法与网络立法中的若干问题

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1、电子商务立法与网络立法中的若干问题 阿拉木斯武瓒玲 中国电子商务协会法律委员会副主任 近几年来，网络与电子商务等I T 领域的各种法律问题一 直是法律领域的亮点，比如计算机软件的盗版和合理使用问 题、域名的抢注问题、网络上的版权保护问题、计算机2 0 0 0 年问题中的法律问题、电子商务的立法问题，等等，受到了法 律界和I T 业界乃至社会各界的关注。这些法律问题虽分别属 于不同的领域，解决办法也各不相同，但综合来看，这些法律 问题的核心问题其实都只是一个，那就是：如何处理法律与科 技的关系的问题。 举一个简单的例子，我们都有在会场、音乐厅或教室被手 机铃声打扰的经历，那么，如何规范这些场所中

2、手机的使用， 就是一个管理办法的问题，从广义的角度来说，也可是看作是 一个法律规范的问题。怎么规范呢，按照一般的思路，往往就 是规定在会场、音乐厅或教室等公共场所不得打开手机或要将 手机设置为震动状态，但这样规定的效果如何呢，由于难以找 到非常合适的处罚办法或受法不责众的困扰，这样的规定往往 形同虚设。 对于这样的一个简单的例子，我们不妨把它作为众多网络 与电子商务等I T 领域的各种法律问题的一个模型来分析，因 为在这个简单的例子中，有着许多网络与电子商务等I T 领域 的各种法律问题的缩影。首先，他们的性质都是需要用法律规 范来解决使用科技工具中的一些行为规范的问题； 其次，他们的第二个相

3、同点在于，目前我们解决类似问题 的办法也十分相似，那就是往往做出一些禁止性的规定，如不 得使用盗版软件、不得侵犯网上作品的著作权、不得这样不得 那样，等等，这样的规定构成了我们目前网络与电子商务等I T 领域的各种法律法规规定的主要内容；比如，如果我们来对比 目前我国一些主要的网络与电子商务领域法律法规的主要内 容，包括互联网信息服务管理办法、互联网电子公告服务 管理办法、互联网上网服务营业场所管理条例、互联网站 从事登载新闻业务管理暂行规定、互联网出版管理暂行规 定等，就会发现它们的主要基本由三部分构成，那就是：相 关服务的提供单位需要具备相应的资质条件并要经过有关管 理部门的许可或备案；关

4、于不得从事的一些行为的禁止性规 定；违反规定的法律责任和处罚办法。从这三部分内容可以看 出，我们的解决办法主要就是两种，一是希望通过要求以相应 的服务提供者相当的资质条件和通过审批来间接地规范其行 为的模式：一是通过明确相应的禁止性规定来规范人们的行为 模式，但显然，这些禁止性规定都比较笼统。 第三，对于这些问题，解决他们的难点也十分一致，那就 是如何面对数量众多并且十分易于实施的违法行为，或者简单 的说，就是如何解决法不责众的问题。在计算机软件的盗版和 非法使用问题、域名的抢注问题、网络上的版权保护问题及网 络安全和网上的一些隐蔽性很强的侵权违法问题中，我们都遇 到了类似的困惑。无论是对盗版

5、软件的使用。网络上侵犯版权 的行为，还是借助网络的隐蔽性实施的花样繁多的侵权违法行 为，在我们试图对其追究责任时往往都会发现，我们很可能面 对的是多如牛毛的违法者和随时随地发生的违法行为，对于这 样一些行为，我们往往严厉也不是，不严厉也不是，法律的严肃 性受到了很大的挑战。虽然我们总是可以找到诸如法律总是无 法跟上技术的发展之类的借口，但对于一些早已陈旧的技术问 题，我们仍无法找到令至行止的良方，显然就有点说不过去了。 这样的现象在其他的民法和刑法领域我们还很少看到，相 对而言，刑法领域的犯罪行为更像秃子头上的虱子，十分明显 且易于界定，而在这些网络与电子商务等I T 领域的法律问题中， 我们

6、却发现，合理的行为倒成了秃子头上的虱子，并且这些领 域的很多违法行为都披着高科技的美丽外衣和傥而徨之的拿 来主义的借口。所以甚至就出现了在一些情况下合理合法的行 为倒成了过街老鼠的荒唐现象和一些颠倒黑自的混沌事例。比 如，一些人公开支持使用盗版行为似乎也得到了不少人和媒体 的认同，而一家知名的计算机公司居然公开邀请众黑客攻击其 防御系统，从法律的角度，我们不得不认为这是一种公然对违 法犯罪行为的鼓励和对法律的挑衅。当然，类似的现象和事例 并不仅仅在国内存在，几年前，第一个电子邮件病毒的制造者 的那个荷兰青年在造成全球数亿美元的损失并事发后，却得到 了当地市长的褒奖“这个年轻人有些本事，我们准备

7、让他在政 府中做些事情”。还有，目前在很多人尤其是青少年的心目中， 黑客( 我们这里指的是行为有违法性的黑客) 已经成为一种侠 义和神圣的角色，其实从法律的角度看，这和崇拜强盗和小偷 别无二异，这样的现象十分值得我们深思，人们崇拜诸如佐罗、 罗宾汉等“强盗”是基于对当时整体社会制度和法律制度的否 定，而目前网络中这样的颠倒黑白的认识的存在也足以说明， 在这一领域，人们的判断标准和价值取向已出现了很大的偏 差，这样的偏差不利于人们的守法和法制环境的完善。 还有，与民法领域的法律问题相比，其他民法领域的法律 问题可以在很大程度上通过当事人之间的协议和一些民法的 基本原则来调整，而在这些网络与电子商

8、务等I T 领域的法律 问题中，很多行为无法通过当事人之间的协议解决，相关的一 些具体的法律原则也没有确立，所以当事人自己调解的能力相 对是比较弱的，需要相应的立法和法制环境的完善。 具体来看，造成网络与电子商务等I T 领域的法律效力的 弱化的原因主要有以下的八个方面：网络与电子商务等I T 领 网络与电子商务领域的法律问题的多变性，这种多变性是以技 术的多变性为基础的：网络与电子商务等I T 领域的法律问题 的多样性；法律闯题中包含一些技术因素，使得在处理上需要 k 1 0 3 、 多方面的知识和经验；网络的分布性、非中心性、交互性与虚 拟性给规范行为带来困难；未能对相应领域合理使用的及时

9、明 确的界定带来的困扰；违法行为易于实施性和隐蔽性；一些违 法行为的普遍性和由此产生的从众心理；目前的法律规定对于 这些问题缺乏有效的针对性，从而没有产生足够的效力。 总之，在网络与电子商务等I T 领域的法律问题中，由于 违法行为的普遍性、易于实施性和隐蔽性，已经导致一些法律 规定无法起到应有作用或难以落实，有的甚至到了形同虚设的 地步，而在一些领域，已引起人们判断标准和价值取向的偏差。 这些正是网络与电子商务等I T 领域法律问题的症结所在，需 要我们认真加以对待和反思：结合这样的现象，我们必须在一 定程度上调整该领域我们的法律的措施和模式，以解决法律效 力的弱化的问题，而这样的调整的最为

10、重要的一个方面，就是 要解决法律与科技的关系的问题。为什么这么说呢，就象我们 前面提到的，因为这些法律问题的实质是使用科技工具中的一 些行为规范的问题，解决这样一些问题的办法无非两类，一类 是技术手段，一类是法律手段，他们的目的都是一致的，为了 真正达到相辅相成的效果，法律手段必须与技术手段实现深层 次的互补与并行，而解决目前这一领域法律效力的弱化的最有 效办法之一，就是要充分利用技术手段的辅助作用，把技术手 段无障碍地融合到法律规定中，以强化法律的效力。为了解释 我们的这个解决方案，让我们再回到我们关于手机使用管理的 这个模型中。 我们已经提到，在一个会场或音乐厅中，由于没有十分合 适的处罚

11、手段，简单的禁止性规定往往不会起什么作用，那怎 么办才好呢? 让我们通过法律的窗口把目光转向技术解决方 案。我们发现，目前市场上已经出现了一种专门的产品用来限 制诸如会场和音乐厅等场所中手机的使用，这种被称作手机信 号屏蔽仪的产品有的只有随身听大小，通过发射干扰信号可以 使2 0 米半径内的手机无法接受任何信号，既无法接听也不能 打出去。所以，如果我们在会场或音乐厅这样的场所安装这样 的产品，那么这个问题自然就解决了。也就是说，在这个问题 上，技术手段很好地帮了法律的忙。而此时相应的法律规定也 要发生变化了，那就是除了禁止性规定外，我们完全可以针对 手机信号屏蔽仪等类似的产品的应用作出规定，比

12、如规定在加 油站等场所明确要求安装手机信号屏蔽仪等类似的手机信号 干扰设备，在音乐厅、会场等场所鼓励安装手机信号屏蔽仪等 类似的手机信号干扰设备。这样一来，有了法律与技术的双重 保护，有了法律规定对使用技术手段的鼓励，有了法律与技术 的有效结合，我们相信，问题将会得到很好的解决，而法律规 定也不会再显得那么软弱无力。 通过这个例子，我们就似乎可以找到解决网络与电子商务 等I T 领域法律问题的办法，那就是，除了原来的市场准入性 规定和禁止性规定外，再增加一类承认技术结果、技术手段或 鼓励技术应用甚至强制使用相关技术手段的规定。而这一类规 定，正是结合网络与电子商务等I T 领域法律问题的特点，

13、切 合网络与电子商务等I T 领域的实际，切实增强该领域法律规 定的实际效力的一类解决方案，也是我们在进行相关立法活动 中需要认真加以考量的。而且，这样的思路和解决问题的模式 可以延展到所有的科技法律领域。当然，这样的解决方案并不 是我的发明，近十年来世界各国所订立的几十个电子签名法， 其实都是这样一种思路的体现。因为在电子签名法中，最主要 的内容就是承认电子签名这样一种技术手段的法律效力。认可 非对称加密系统这样一整套技术解决方案并规范实施这套技 术解决方案的单位的行为。 还有，我们知道，盗版软件是I T 领域的一大顽疾，虽然 我们有很多禁止性规定和管理措施，但盗版软件的生产和使用 一直没有

14、得到很好的控制。到了1 9 9 6 年，为防止软件盗版的 技术措施已进入法律界的视野，这一年，世界知识产权组织在 其版权条约( 世界知识产权组织版权条约，简称W C T ) 的第 1 1 条中，明确了对有关防止盗版的技术措施的保护：“关于技 术措施的义务：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律 补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用 的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未经法律准许的行 为加以约束的有效技术措施。”还有，在我国2 0 0 0 年由信息产 业部颁布的软件产品管理办法中，也在其第2 1 条中明确 规定，任何单位和个人不得生产盗版软件和开发生产解密软 件。虽然这些

15、与技术措施有关的法律规定的出现并不能够完全 制止盗版现象，但我们相信，这些新的解决问题的思路和措施 会进一步促进有关问题的解决。 另一个较为典型的例子是关于电子邮件和“网吧”的管理。 任何一个上网的人恐怕都会有被那些排山倒海的垃圾电子邮 件骚扰的经历，垃圾电子邮件也可以说是网络法律规范领域的 一大顽疾，千变万化，防不胜防。那么，如何利用法律规范制 止或减少垃圾电子邮件的骚扰呢? 在已有的法规规定中，已不 乏诸如“未经许可的商业电子邮件不得发送”的规定，但这些 规定的效果如何呢，显然如果没有得力的管理措施，那些一厢 情愿的发送者不会轻易打住的。而按照我们的通过法律承认技 术解决手段的思路，我们就

16、会发现，用于制止和识别垃圾电子 邮件的办法还是很多的。因为在电子邮件的传送过程中，从发 信人的行为规范，收信人的行为规范，网络服务商的行为规范 直到垃圾邮件自动识别分类和过滤软件的使用，在很多方面都 有法律和技术可以发挥有效作用的环节。比如，在2 0 0 3 年3 月2 5 日互联网协会发布的反垃圾邮件规范和拒收垃圾 邮件指南中，就对什么是垃圾邮件，怎样制止垃圾邮件等问 题从技术和应用的角度做出了许多具体的规定，在该规范中， 认为：“本规范所称垃圾邮件，包括下述属性的电子邮件：( 一) 收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各 种形式的宣传品等宣传性的电子邮件；( 二) 收件人无法拒收 的电子邮件；( 三) 隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电 子邮件；( 四) 含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电 子邮件。”还有，对于如何制止垃圾邮件的传播，该规范还规 定：“加入协会及接受本规范的服务提供者应采取如下措施， 阻止和消除垃圾邮件的传播：( 一) 建立垃圾邮件的信息收集、 反馈及处理机制；( 二) 记录传递电子邮件的服务提供者的名 称