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1、张明楷：行为功利主义刑法观讲座 点评人：张军、陈兴良主讲人：张明楷:犯罪的实体（或者支柱）是违法与责任，其中，违法论所讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的；责任所讨论的是，在行为人实施了违法行为的的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照HansWelzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；WilfriedKuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”，在德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的领域下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必
2、须意识到，构成要件该当性涉及的是违法形成，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。”换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法行的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。”在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违性认识的可能性与期待
3、可能性作为责任要素（或者从消极角度作为责任罪却事由），几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为，就成需要讨论的问题。 从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准
4、，其中具影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果，来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。”规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有遵守者带最大的积极性后果，那么这些规则就可以有效的。”根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利，与此相反，
5、根据规则功利主义的观点，“问题不在于实践行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。”上述伦理学已经明显反映到刑法理论中来了。如所周知，结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险：没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为，应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。需要说明的是，认为行为无价值是
6、指行为违反伦理，或者行为缺乏社会的相当性的观点，已经被淘汰，之所以被淘汰，是因为这种观点本身存在缺陷，而不是说它们原本是正确的，社会的发展使得其落后了。现在，最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为具有规范违法性；其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范、规则。我在报告中所称的二元论，基本上仅限于这种二元论。日本的二元论者井田良教授指出：“即使现在通行的违法二元论，也必须基本上与结果无价值论一样站立在功利主义立场。如果说二者有什么不同的话，那就是，结果无价值论是行为功利主义（行动功利主义），与此相对，我（二元论者引者注）采取的是规则功利主义。亦即，如果不考虑“大体上
7、一般地允许某种行为时，对社会会产生什么样的负面效果”，于是，为了防止这样的负面效果发生，显示什么样的行动准则使人就可以了”（基于这样的考虑，在对该行为加以强的或者弱的否定性评价时，该评价只能是行为无价值的评论），就不可能做出合理的刑法判断。”虽然还不能肯定井田良教授是从行为的正当性而言，还是从处罚的正当性而言，但大体可以肯定的是，结果无价值论与二元论的争论，是行动功利主义与规则功利主义在违法性领域的反映。就一般情形而言，结果无价值论与二元论对违法性的判断并不存在分歧，因为违反规则行为通常都是侵害法益的行为，或者说侵害法益的性都是违反规则的行为。但是，刑法学上讨论违法性时基本上是讨论违法阻却事由
8、。换言之，三阶层体系下，所要讨论的是，符合构成要件的行为，在什么样的情况下阻却违法性。一方面，符合构成要件的行为，虽然违反了某种规则，但能否因为保护了法益，或者能否因为其在侵害法益的同时保护了更为优越，至少同等的法益，而阻却违法性？另一方面，符合构成要件且客观上侵害了法益的行为，能否因为其符合了某种一般规则，而认定其不具有违法行？结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义。 对于我而言，伦理学显然比刑法学更难。我在这里不可能讨论行为功利主义与规则功利主义本身及其问题，只是想将伦理
9、学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点，运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域是应当采取行为功利主义（结果无价值论），还是采取规则功利主义（二元论）。需要说明的是，什么行为是正当的，与处罚什么是正当的，是两个不同的问题。或者说行为的正当性与处罚某种行为的正当性，虽然具有联系，但不是统一问题。倘若均以功利主义为标准来衡量，前者讨论的是具体的行为是否产生最大的功利，因而是否正当；后者讨论的问题是，国家处罚某种行为是否产生最大的功利，因而该处罚是否正当。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法绝对排
10、斥对正当行为的处罚；一个国家处罚这当行为（善有恶报），奖励不正当的行为（恶有善报）的后果，是不堪设想的。如果清华大学的老师对考的差的同学给高分，对考的好的同学给低分，清华大学就不知成什么样子了。所以，国家只能从不正当行为中挑选中部分行为作为处罚对象。正因为褥子，我们可以独立地讨论，在刑法意义上，什么行为是正当的、什么行为是不正当的。我今天的报告就是仅仅从这一角度讨论的。换句话说，我在这里基本上只讨论违法性的根据问题，也可以说只是讨论违法阻却事由的根据问题，而不讨论刑罚的正当化根据。在此意义上说，将我的报告题目确定为“行为功利主义违法观”更合适。需要交代的是，由于我赞成将行为功利主义运用到违法性
11、领域，很难避免行为无价值论以及支撑它的规则功利主义的反应。又由于我的专业不是伦理学，只懂一点点刑法学，所以，我对伦理学资料的引用不可能是全面的，对伦理学文献的解的解读很可能是错误的。二、对立观点的运用（一）理论地位“对规则功利主义的一些反对是大家所熟悉的，比如，是否其非理想形式实际上无法和行为功利主义相区别，因此分享了行为功利主义面临的所有反对，其理形式又究竟是否真正的功利主义。”换言之，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵权时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻
12、刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么舍弃规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。例如，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则，都会有例外，如正当防卫时可以伤害他人，当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言，等等。“从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。同类的推理将有利于所有处境下增加的
13、特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。这将是对其指明的摧毁。”现在的行为无价值论基本上都是二元论，其中的一种立场是，“违法行的实体，首先是在于对法益侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法行的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的之率认识之嫌。因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值，才能正确评价违法行。”于是，对违法行的判断既要考虑行为造成结果的好坏，也要考虑行为是否违反规则（或伦
14、理规范）。这种二元论与规则功利主义没有明显联系，我也不讨论这种立场。另一种立场是，行为是否违反刑法，取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。大体可以肯定的是，后一种立场强调对规则的遵守与维护，其他位与规则功利主义的地位相同。伦理学上常举的例子是，“二战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，我们应当如何看待这一做法？根据准则功利主义的观点，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相？不过，准则功利主义者们当然会按照总得原则来处理这件事：说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命对恶人说谎。”但是，按照行为功利主义的观点，一方面，这
15、种追求结果的考量，进而对规则提出限制行为功利主义与例外的做法，已经转变；另一方面，倘若规则功利主义坚持认为，说谎是违反规则的，没有任何例外，那么，规则功利主义者就成为义务论者。在上述场合，就意味这荷兰人必须说出真相，其结局只能是造成恶的结果。于是，即使说出真相的行为造成了法益侵害结果，但由于荷兰人遵守了规则，其行为是正当的。这种结论难以令人赞成。再如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在路边的下水道井盖下，凶手丙追来后问甲：乙在哪里？按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，说明乙藏在哪里；但这样造成的结果是乙被杀。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则
16、功利主义者就成为行为功利主义者。 :再以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然是有例外的。当行为人面对严重不法心海而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。也正因为如此，事实上，二元论到结局上基本上都是一元的行为无价值论。不难看出，和规则功利主义一样，二元论的地位是十分尴尬的。正因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。按照行为功利主义的观点，判断行为的正当与否取决
