清末修律与入世变法的认识和若干思考

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1、清末修律与人世变法的认识和若干思考 高勇年+ 2 0 0 3 年，是沈家本先生逝世9 0 周年，也是沈家本先生从事清末修 律已满1 0 0 年。读清末修律和当今人世变法，笔者有所想有所思，故 特拟此文，以示纪念。 一、对清末修律与入世变法的认识 2 0 世纪初，中国发生了大规模清末修律。2 1 世纪初，中国又掀起 了大规模人世变法。百年间，前后二次大规模修律在中国出现，不是 历史的简单重复，也不是历史的偶然巧合。 ( 一) 两者在本质上存在区别 清末修律与人世变法两次修律运动的社会背景是大不一样的。清 末修律属于危世修律，而人世变法则是盛世修律。 清末修律的根本原因是，1 8 4 0 年鸦片战

2、争后，中国逐渐沦为半殖 民地半封建社会，社会关系有很大变化，而旧的法律已经不能适应新 的社会关系，必须制定新的法律。其最直接的原因是领事裁判权对中 国的危害之外，也直接危及清王朝统治权，因此清王朝欲想通过修律 收回领事裁判权。清末中国社会处于内外交困的境地，清王朝处在病 入膏肓的挣扎之中。清王朝是想摆脱困境，挽救已经开始倾裂的帝皇 宝座，继续维持君主统治，才在2 0 世纪初无奈启动修律的。在沈家本 主持清末修律时，中国没有宪法( 更不用说人民的宪法了) ，而是在慈 禧掌权的清王朝的所谓“预备立宪”之背景下进行的。尽管沈家本先 + 浙江省湖州市司法局副局长。 3 5 4 生在修律活动中为中国法律

3、文化的发展立下了汗马功劳，但是，清末 修律并没有也不可能挽救清王朝的命。在清末修律尚未完成的1 9 1 1 年， 辛亥革命推翻了清王朝的统治。因此，清末修律是发生在“危世”的 社会背景之下的。 一个世纪过去了。中国人世后，为迅速实现国内法律制度与W I 0 规则接轨，实施依法治国、建设社会主义法治国家的方略，实现2 0 1 0 年形成中国特色社会主义法律体系这一目标，中国法律制度建设的立、 改、废工作任务十分繁重。2 1 世纪中国的修律工作是一项宏大的系统 工程，规模空前，意义深远，将其称为一场法制革命或“人世变法” 并不为过。 中国的入世变法，是中华人民共和国成立5 0 多年和改革开放2 0

4、 多 年后发生的。此时的中国由人民当家作主，人民的生活水平不断提高， 在国际上的地位不断增强，整个社会正处在物质文明、政治文明和精 神文明建设不断加强和完善，万众为全面建设小康社会而努力的新时 代。而且，自1 9 5 4 年起中国已经有了人民的宪法，1 9 8 2 年又有了现行 宪法。因此，入世变法是发生在“盛世”社会背景之下的。 前后1 0 0 年，中国发生的两次大规模修律在本质上存在不同之处。 概括起来讲，清末修律是危世修律，是帝皇修律，是一种被动修律； 入世变法则是盛世修律，是人民修律，是一种主动修律。 ( 二) 在法律文化方面入世变法是清末修律的延续和发展 清末修律所面临的是在中国延续

5、了几千年的传统法律，是重刑主 义，家庭主义，礼法合一，义务本位，民刑不分，民事法律不发达， 重身份轻契约，法律面前不平等，立法、行政和司法纠缠不清的法律 制度，而这种法律制度有着它牢固的社会根基。在1 0 0 年前的清末修 律运动中，沈家本先生的功绩是巨大的，他主持的清末修律运动，打 破了过时的、陈旧的中国封建法律传统体系，努力吸收和借鉴当时处 在领先地位的西方法律文化，进行了翻天覆地的中国近代法律制度改 革，开凿了中国法制现代化之河j 为中国法制现代化奠定了基础。从 法律文化这个层面讲，我们应当承认这样一个事实：中国今天所使用 的一整套法律概念、原则、术语乃至制度背后的许多文化观念，都是 发

6、端于1 0 0 年前的那次修律运动。 3 5 5 清末修律，在沈家本为代表的法理派的努力下，成为中国近代历 史上一场法制革命的主要特点，就是摧毁了传统的中华法系，全面涵 化西方法律文化，使中国的法律制度与世界接轨，促进了中国法制的 现代化。一股与数千年封建法律文化完全不同的、全新的法律文化， 闯入了中国社会。然而，在已经过去的一个世纪中，这种全新的法律 文化在中国并没有得到全面、健康的发育和成长。至今为止，中国法 制现代化仍然是不成熟的。 今天，我们用理智的头脑对前后跨度为1 0 0 年的两次修律进行思 考，从法律文化发展的角度讲，2 1 世纪初中国的人世变法，仍属于1 0 0 年前清末修律的

7、延续。说人世变法是清末修律的延续，很重要的一点 就是人世修律与清末修律有着共同点，即中国法制现代化同时也是世 界化的过程，中国的法律制度应当与国际接轨，中国的法律文化应当 吸收人类的先进法律文化。 我们不能回避这个事实，即当今的法制世界化实际上在很大程度 上就是西方化的过程。以中国加入W I 0 为例，W 1 1 0 规则虽然是属于国 际法范畴，但是此规则是建立在“自由贸易、市场经济和民主观念” 的西方法律体系上的，是属于西方主导型的国际规则体系。中国加入 w I O ，没有权利改变这个W m 规则，而只能去适应这个规则。要适应 W I o 规则，中国的法制在2 1 世纪初必须经历一次世界化过

8、程。中国法 制经历世界化过程，这正是1 0 0 年前沈家本先生他们所努力奋斗的事。 沈家本关于“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之 善者当取之，当取而不取，是之为愚”之呼唤，仍然适用于2 1 世纪 中国法律制度的建设。今天，我们正在聪明地为摆脱“悖”和“愚” 而拼命努力着。因此，说人世变法是清末修律的延续是站得住脚的。 当然，说人世变法是清末修律的延续，并不是简单的延续，而是发展 着的延续。发展是个硬道理。今天。我们的人世变法除了要继续摆脱封建 法律文化的残余影响，还要清除新中国成立后曾经出现的、现在已经成为 阻碍经济和社会发展的计划经济和人治所遗留的影响。因此，我们不可能 简单

9、地沿用清末修律时的法律思想。我们必须要根据时代发展的需要，与 清 沈家木：“裁判访问隶序”，载沈寄籀先生遗书( 上) ，中国书店1 9 9 0 年版， 第9 6 7 页。 3 5 6 时俱进地构筑和发展符合中国特色的优秀法律文化。可以这么讲，沈家本 在1 0 0 年前为中国法制现代化奠定了基础，而我们今天正是在这个基础上 进行着新的开拓，并一层一层地建设着宏伟的大厦。 二、若干思考 一、一I j I ，i 沈家本法律思想精华，是中国法律文化乃至世界法律文化的宝贵 遗产，在人类文化发展特别是中国依法治国、建设社会主义法治国家 的过程中具有相当大的可继承性和可借鉴性。今天，我们研究沈家本 法律思想

10、，对构建中国先进的法律文化仍具有积极的现实意义。在此， 笔者略窥沈家本法律思想若干精华，加以思考。 ( 一) 关于沈家本法学研究思想的思考 在中国古代，人们是不重视法学研究的。法学“国无专科，人多 蔑视，而法学衰矣”。到晚清时，法学几乎是绝学。在乾隆年间，纪 昀奉命主持编纂的四库全书，裨官小说，悉人收罗。而关系到国治 民生的法令，多遭摈弃。“政书类法令之属，仅收唐律疏议和大 清律例二部”，存目亦仅收五部，略存梗概而已。中国封建社会是 君权至上，法令是没有用的。皇帝老爷一句话就是法令，法学是不必 要的。统治者不希望天下士大夫学法，天下士大夫也不肯留心法学。 这种现象的存在，与“法学之盛衰，与政之

11、治忽，实息息相通”有 关。在中国古代这个以血亲文化、家庭主义、君权至上的人治社会里， 对于皇帝老爷来讲，谈法律，会影响君权的威望和尊严，会影响到独 裁专制统治；对于士大夫来讲，谈法学，会牵涉政治，会牵涉当朝， 牵涉政治或牵涉当朝也就会牵涉论者的前途乃至生命。因此，在古代 士大夫中，对法学少谈直至不谈为好，也就不足为怪! 法学属社会科学，其研究必然会关联到现实的社会制度，十分容 睛 沈家本：。法学名著序”，载 ( 上) ，中国书店1 9 年版， 第9 醴页。 李贵连： ( 上) ，中国书店1 9 帅年版，第 9 2 5 页。 3 5 7 易涉及到既得利益者的利益，甚至会影响当权者的权威。由于中国

12、受 古代社会轻视法文化传统的影响，至今对那些已习惯于原来计划经济 模式的或有深厚人治观念的人来讲，他们宁可在静夜享受对酒当歌欣 赏风花雪月，而不愿对法学研究和法学研究成果感兴趣，有时甚至宁可让 你的“法学”哑吧，或者空谈重视，没有实质上的支持，让你茫然。 事实上，法学研究既是点燃法律文化的燧石之火，也是维持法律 文化之火焰不断燃烧的能源。如果一个社会的法学研究停顿了，那么 这个社会的法律制度和法律文化也将会停滞不前，甚至会发生倒退1 2 0 世纪初，沈家本之所以能在法学方面作出杰出的贡献，能对近代中 国法律制度改革作出贡献，与他对法学研究的重视和在法学研究方面 取得辉煌成果是分不开的。 沈家本

13、不仅自己重视研究法学，而且对中国未来的法学研究寄予 无限希望。他在1 9 1 2 年法学会杂志复刊时撰写的法学会杂志序 中，对中国今后的法学寄予无限希望，他说：“异日法学昌明，钜子辈 出，得与东西各先进国媲美者，斯会实为之先河矣”。可是，他的无 限希望在当时只是一瞬间光亮，就一直处在暗淡之中。在2 1 世纪的中 国，依法治国，建设社会主义法治国家已成为治国方略，社会主义政 治文明建设已经成为全面建设小康社会的重要目标。要实施、实现前 述治国方略和重要目标，全社会必须要有与时俱进的先进法律文化。 先进法律文化需要法学研究为其源源不断地输送新的能源，才能保持 火焰越烧越旺，经久不衰。为此，法学研究

14、需要社会的特别呵护! 今天的中国，随着法制建设不断健全，法学研究已经引起了人们 的重视，但是其地位和作用发挥仍然是有限的。因此，诚望全社会进 一步重视法学研究，加大对法学研究的投入，对法学研究宽容再宽容 些，是有必要的。惟有这样，“异日法学昌明，钜子辈出，得与东西各 先进国媲美”的无限希望，在2 1 世纪的中国才能得到全面的实现。 ( 二) 关于沈家本法律教育思想的思考 今天，我们重温百年前沈家本先生“将人人有法学之思想，一法 清 沈家本：“法学会杂志序”，法学会杂志1 9 1 3 年第l 卷第l 号，转引自李贵 连编著沈家本年谱长编，成文出版社有限公司1 9 9 1 年版，第3 9 3 页。

15、 3 5 8 立而天下共守之，而世局亦随法学为转移”的论述时，可以进行这样 的思考：只有全体公民有法律意识，法律才能得以遵守，才能发挥效 益；如果全体公民不知法为何物，要想使法律得以自觉贯彻和遵守， 是不可能的。 2 l 世纪中国的人世变法，是在经过2 0 多年改革开放的基础上产生 的。在整个改革开放的过程中，加强社会主义民主法制建设是一个十 分重要的组成部分。为了保证社会主义民主法制建设的顺利进行，中 国吸取了历史的经验，针对公民缺乏法律意识这个中国国情，中央作 出了在全体公民中普及法律知识的战略决策。从1 9 8 6 年中国的普法工 程拉开序幕，至今已经有1 8 个年头了。而且，如今普法工

16、程正向新的 深度和广度不断地实施着。在中国大地上实施的普法工程，不仅与百 年前沈家本“将人人有法学之思想”之愿望相吻合，而且是在不断发 展和丰富的过程中付之实践，得到有效实施。 “自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏 之，此法之所以难行，而学之所以衰也”。沈家本先生在2 0 世纪初的 这段话，至今仍然是至理名言。 法难以贯行，与势要寡识之人的不知法、不守法、乃至破坏法制 密切相关。势要寡识之人是些什么人? 即有权有势者，在当今包括领 导干部这个群体。由于中国具有长期的传统人治的习惯，反映在现实 生活中，有法而不依，执法而不严，违法而不究，往往与领导干部的 不知法，不守法，甚至利用权势凌驾于法律之上，视法律为儿戏是密 切相关的。从某种意义上讲，与一般群众相比，领导干部的不知法， 不守法，乃至破坏法制的行为，对社会法的秩序带来的危害更大。在 一个领导干部有法不依，执法不严，违法不究的社会里，法的秩序是 无法处于良性状态的。而没有良性的法秩序，国家要建设现代政治文 明是不可能的