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1、合同责任的争点与反思二五、违约金合同法第一百一十四条规定了违约金,从其逻辑关系来看,是以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外的。另外,合同法上规定的赔偿性违约金,并非是德国法上的作为最低额的损害赔偿额预定的违约金(德国民法第340条第2款),换言之,不是抵消性违约金,而是排他性违约金。(一)构成要件违约金责任的构成要求有主债之关系的有效存在,有违约行为。而对于违约金责任的构成要否违约人具有归责事由?则属一项争点。一类观点认为,在严格责任原则下,作为当然的推论,违约金的构成不以过错或归责事由的存在为必要;另一类观点则认为,即使是在严格责任原则下,违约金责任的构成,在解释上也应采限缩解释,要求
2、以违约方有过错为要件(崔建远主编新合同法原理与案例评释第622页)。笔者以为,应当区分赔偿性违约金与惩罚性违约金,在赔偿性违约金场合,由于其性质上是作为损害赔偿额的预定,强调的是对因违约造成的损害的补偿,因而不必要求债务人具有归责事由。在惩罚性违约金场合,由于其目的在于给债务人心理上制造压力,促使其积极履行债务,同时,在债务不履行场合,表现为对过错的惩罚,因而,应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。另外,是否要求证明损害的存在及其大小?就惩罚性违约金而言,由于非为损害赔偿,所以违约金的发生不以损害的发生为必要,不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯
3、自逻辑推理来看,既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定,当然要求有损害的存在,即使不必证明其大小,至少也应证明其存在。不过,当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦,因而,在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样,以上仅为当事人没有特别约定的场合,如果当事人有特别约定,自然应当按其特别约定,无须赘言。(二)违约金责任与损害赔偿的关系违约金责任与损害赔偿的关系如何,与违约金责任的类型及性质有关。1.惩罚性违约金与损害赔偿惩罚性违约金非属损害赔偿额的预定,债权人除可以请求违约金外,还可请求本来的给付或代替给付的损害赔偿(填补赔偿)。合同法第一百一十四条第三款规定:“当事人就
4、迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”须予注意的是,此处的“就迟延履行约定违约金”应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金,并非迟延赔偿额的预定,因而在债务人迟延履行场合,债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时,还可以主张履行请求权,如果因债务迟延履行受有损害,则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿)。2.赔偿性违约金与损害赔偿排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金场合必须适用违约金。排他性违约金是对最高额的损害赔偿额的预定,但损害赔偿可能有不同类型,排他性违约金究竟是属于哪种类型的损害赔偿额的预定,则应当解释当事人的意思而定
5、,指导精神是不允许重复填补。如果约定不明确,则应当由当事人进行主张和举证,法官可以结合违约金的金额、合同的标的等,按照公平原则、诚信原则等作具体的判断。抵消性违约金,在我国合同法中虽没有规定,但不妨当事人特别约定。由于抵消性违约金是最低数额的赔偿损失,故在违约金之外如仍有损失,则仍可以请求赔偿。当然,这里也同样应当遵循不允许重复填补这一指导精神。(三)违约金与履行请求权及合同解除权在发生违约的场合,可能同时存在违约金请求权与履行请求权,在严重的违约场合,还会存在合同解除权,它们之间是一种什么关系,值得探讨。自理论上说,损害赔偿额的预定,应当无碍于履行或者解除的请求。合同法虽然没有如此明确的规定
6、,但从第一百零七条的规定来看,也应当能够得出相同的结论。六、合同的法定解除合同解除作为违约的补救手段,就其本来的功能而言,在于非违约方“合同义务的解放”,由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。(一)一般法定解除权的要件在法定解除中,有的是适用于所有合同的规则,称为一般法定解除(合同法第九十四条);另外,还有法律针对特定的合同规定解除的规则,称为特别法定解除(比如合同法第一百四十八条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八条等)。在一般法定解除中,又可以区分因客观原因的解除与因违约行为的解除。以下先就因违约行为的法定解除
7、进行分析。1.不以归责事由为必要解除的本来的功能既然在于使债务人从其合同义务中解放出来,因而,合同法在解除权的行使上,不以违约人具备归责事由为必要,这一点从最初起草的学者建议稿开始便确定了下来,正式的合同法保持了这一基本立场。这一立场,已经超越了传统的大陆法系的理论。2.违约行为的分析框架我国合同法最初的建议草案是按照大陆法系的理论框架进行规定的,对于履行不能、拒绝履行、迟延履行、不完全履行等分别作了规定。这种详细的规定后来被认为过于繁琐,自第三草案开始集中于一个条文加以规定,并且引入了CISG中的根本违约的某些因素,这一改动对于合同法具有宿命的影响,也为后来就一般法定解除权的学说解释的不统一
8、埋下了种子。一类见解是按根本违约解释;不过,就立法起草人的本意而言,合同法第九十四条的规定,特别是第二款与第三款,仍然是坚持了大陆法系的框架。(1)拒绝履行在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(第九十四条第二项),相对人便可以解除合同,且无须催告。这一规定参考了英美法上的先期违约。在学说上,应否要求催告,属一项争点。笔者以为,不可否认,合同法第六十九条规范的情形(不安抗辩)与第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形,会存在重合的现象。而按照第六十九条的规定,实质上对解除权的发生要求了“催告”,而在第九十四条第二项的字面上,却没有这种要求,二
9、者出现了分歧。为了协调这种分歧,对于第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形,在解释上应当参照第六十九条,进一步要求解除权的发生以“催告”为前提。(2)迟延履行合同法实际上区分了非定期行为与定期行为(尽管在字面上没有使用这样的概念),在前者场合,要求经过催告,始可解除合同(第九十四条第三项);在后者场合,则无须催告,直接解除合同(第九十四条第四项前段)。(3)不能履行自始不能履行是合同无效的原因,嗣后不能履行是合同解除的条件。因不可抗力而不能履行,发生解除权(第九十四条第一项),其他场合的不能履行,不论债务人是否有过失,都可以作为违约行为,因此而使合同目的不能实现,债权人当然
10、可以解除合同(第九十四条第四项后段)。(4)不完全履行就不完全履行的合同解除问题,在日本学者通说上,如果事后完全履行尚属可能(追完可能),可作为本来债务的履行迟延,按非定期行为迟延履行场合的解除权发生要件处理;如果事后的完全履行不可能,或者已经没有意义(追完不能),则可以准用履行不能的规则解除合同(我妻荣债权各论上卷第174页)。在我国合同法的建议草案中,曾有与此相似的规定。现在,则可以作为合同法第九十四条第四项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”,可以发生解除权。3.根本违约再检讨并非所有的违约行为均发生解除权,原则上是要考虑违约的严重程度的,这是合同严守原则(合同法第八条)的当然要求
11、。因而,合同法要求违反的是合同的“主要债务”(第九十四条第二项、第三项)。依学理解释,违反从义务及附随义务一般不得解除合同,但致合同目的落空时(崔建远主编新合同法原理与案例评释第433页),或者因此危及作为合同基础的信赖关系时(拙文“论根本违约”吉林大学社会科学学报1999年第4期),可以解除合同。“根本违约”,本是一个起源于英国普通法的概念,后为CISG第25条所吸收,进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响。我国原涉外经济合同法第二十九条便参照CISG规定了根本违约作为解除权的发生原因,不同之处在于,我国的立法没有将可预见性作为构成根本违约与否的要件,而这一立场影响至合同法第九十
12、四条第四项后段。而不以可预见性作为根本违约的构成要件,是否合适,学说上对此亦存有质疑。从比较法来看,PECL第8:103条亦要求了可预见性。这一问题,在我国实有必要作进一步的检讨,而对于合同法第九十四条的规定,应该说在整体上,仍然保持着大陆法系的分析框架。(二)不可抗力与合同解除合同法第九十四条第一项规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的”,当事人可以解除合同。不可抗力,作为一种客观原因,造成合同不能履行时,该合同应该消灭。但通过什么途径消灭,各国立法并不一致。德国法及日本法是基于双务合同双方债务存续上的牵连性,采取合同自动消灭的原则,原则上由债务人承担风险。依PECL第9:303条第4款,如
13、果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8:108条免责,则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。我国合同法则允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序,当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,因此具有优点(崔建远主编新合同法原理与案例评释第434页)。而且,风险负担与不可抗力之法定解除权仍然是并行不悖的。这种做法并非我国法独有,在PICC第7.1.7条(不可抗力)第4款,便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响。不过,值得反思的是,合同法第一百一十八条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式
14、(意思通知)解除合同?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),但这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方式结束合同关系,不是更好吗?(三)解除的效力关于解除的效力,在学说上存有直接效果说、间接效果说、折衷说、债权关系转形说等理论。我国合同法第九十七条对解除的效力作了一般规定。1.合同解除与溯及力在我国学者通说上,原则上承认解除具有溯及力(直接效果说),惟对于继续性合同例外地承认不具有溯及效力(王家福主编民法债权第375页以下;崔建远主编新合同法原理与案例评释第438页以下),这与日本的判例和通说是一致的。另外,也曾有见解主张合
15、同解除不应当具有溯及效力,仅向将来消灭合同关系(折衷说,梁慧星民法第314页以下)。不过,我国合同法关于解除的规定(比如第九十八条),参考了CISG、PICC、PECL的规定,而这些国际公约及模范法均不承认解除具有溯及效力,这点对于我国的民法学而言,是值得反思的。2.恢复原状义务在我国通说上,由于不承认物权行为独立性和无因性理论,因而解除具有溯及力场合,当然地发生权利复归的效果(物权的直接效果说),恢复原状义务惟表现为办理批准、登记等手续(合同法第九十六条第二款)。返还请求权在性质上属于物权的请求权,这一点与日本通说上不当得利返还请求权的见解不同。3.损害赔偿在因违约而发生的法定解除场合,非违约方有权要求损害赔偿。在学者通说上,赔偿范围为因不履行合同所造成的损失(履行利益)、因返还而支出的必要费用(信赖利益)等(王家福主编民法债权(第383页)。个别见解反对解除场合可得利益的赔偿(王利明、崔建远合同法新论。总则第4478至479页)。七、瑕疵担保责任与违约责任的统合合同法在第九章“买卖合同”中就瑕疵担保问题作了规定。在德国及日本法学上,关于瑕疵担保责任的性质素有争论,大致分为两派:法定责任说与债务不履行责任说。我国合同法的起草人在瑕疵担保责任问题上,是支持债务不履行责任说的(梁慧星民法学说判例与立法研究第148页以下),这