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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒从宪政的视角看教育权力王怡教育权力的兴起1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%.有私立中学2152所，占总数的42.4%.尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展，但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这种私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和世俗权力无关。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚
2、至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先被视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的行政强权。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。美国、法国、德国和日本的宪法都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育未作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案(不得干预信仰和思想自由)和第十四修正案(非经正当
3、程序不得剥夺人身、财产和平等的机会)。国会立法和司法判决对教育的适当干预(如招生中的歧视和公立学校教育内容中的政治中立)，基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会，并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法(
4、基本法)中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”(第七条)，并未将教育本身视为一种国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来，二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。把教育视为国家职能，把教育权定义为国家权力，用教育的国家性取代教育的公益性，无疑已背离现代文明社会的主流趋势，从而必然奠定政府对教育环节进行干预和控制的合法性基础。既然教育权是国家权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由
5、和直接支配学校教育，来保障其目标的实现。对教育的行政干预甚至不限于公立学校范畴，而必然延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权领域。这正是教育行政部门借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频制肘民办教育，乃至在2004年规定“原有的所有进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生”的一个宪法根源。冠冕堂皇的政治权力和目标，在利润的诱致下，蜕化成了公立教育垄断集团攫取商业利益的借口。教育立法的冲突上世纪70年代末以来，民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在着明显的冲突，这种冲突在本质上是一个宪政
6、问题。第一根线索，体现为扶持和鼓励民办教育。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法第19条，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。1993年2月，中国教育改革和发展纲领指出，要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制”，对社会办学提出“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六字方针。2002年的民办教育促进法更允许民办教育投资者获得回报。因为这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。第二根线索却充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其根源是宪法中规定国家教育权力和意识形态目标的第
7、24条。这一系列的主要立法有三个，一是1994年的教育法，该法规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。在民办教育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然是不明智的。尤其是在公立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1997年的社会力量办学条例，该条理延续了不营利的要求，第5条更强调：“国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构”。三是2004年4月生效的民办教育促进法实施条例，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开
8、公立学校不得营利的法律限制，继续扩展教育既得利益集团的垄断性，去和民办教育争夺可以营利的空间。在这些立法的诱导下，公立学校的“民办化”势头如火如荼。2003年5月，教育部下发关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见，鼓励公立大学举办“民办”的独立学院。短短一年，目前25个省市已如雨后春笋般的出现了300多所所谓的民办“独立学院”，在校本科生达40多万人。此外，公立中小学也开始大搞所谓的校内“民校”。但另一方面，近年来民间资本支撑的真正的民办教育却呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一位黯然退出教育的民办教育家说，民办教育促进法到头来
9、却变成了“民办教育破产法”。此说不无道理。这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的民办教育促进法和在由教育部起草的民办教育促进法实施条例之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的代议机关立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的立法就多起来了。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大会自发的更多考虑社会舆论而非政府部门的难言之隐。但
10、由于缺乏一个公开和竞争性的代议机关立法平台，以及人大与政府之间监督与负责的宪政关系也尚未到位，政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如公路法引发的养路费还是燃油附加税的争论。通路交通安全法关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府部门的立法权几乎不受制约;加上它在人大立法和制度决策上的各种明显和隐性的影响力;政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个越发频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时候甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如破产法草案在全国
11、人大历经十年无法出台，最高法院干脆就在2002年自行颁布了一个详细的司法解释，其中主要条文都与当时的破产法草案无二。今年二月国务院颁布的民办教育促进法实施条例，正是这种立法冲突的一个典型。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如税收征收管理法、外资企业法等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。民办教育促进法就是恰恰没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多地方都与教育行
12、政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政管理部门。于是促进法仅仅对“取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。并且还明确废止了1997年旨在限制民办教育的的国务院社会力量办学条例。但值得玩味的是，近年来行政机关常常在缺乏上位法授权制定实施细则的情形下，改用制定实施条例的办法对人大的法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院并认为有解释必要的，“可以向全国人民
13、代表大会常务委员会提出法律解释要求”(立法法第43条)，而不能自行解释。民办教育促进法实施条例就是行政部门在没有授权的情况下，对人大立法的自我解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过实施条例对民办教育促进法强行进行修正和限制，限制民办教育尤其是民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和商业利益倾斜。这个做法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是可质疑和令人惊讶的。第二，尽管民办教育促进法为民办教育开了获取回报的口子。但根据教育法，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。实施条例规定公立学校和其他机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营
14、利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业;公立学校的资产均来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，显然违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而通过强制性的税收进行融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但这个实施条例仍然违反了教育法关于公立学校不得营利的规定。而
15、且如果民办教育是重要的，并具有促成教育多元化的独立价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到了私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。因此它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。经济学家弗里德曼等人甚至主张实行“教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，好进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政
16、部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的环节。这在根本上造成教育行政部门千方百计挤压民办教育的空间，怂恿权力渗入教育，享受巨大的垄断利益。而且连民办学校可以获取回报这样的鼓励措施，都仍然眼红，要迫不及待的分一杯羹。教育立法的冲突，从立法的模式上看，是我们正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨时期造成的。从教育的角度看，则和把教育首先视为一种国家权力，并缺乏有效途径对其进行制衡有关。但因为我们目前没有对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，都严重欠缺打击和纠正行政部门立法腐败的能力。教育权力与受教育权的冲突从宪法角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任，那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务
