《洗钱罪立法空间论以美国法为蓝本的比较》由会员分享，可在线阅读，更多相关《洗钱罪立法空间论以美国法为蓝本的比较（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、洗钱罪立法空间论 洗钱罪立法空间论 一一以美国法为蓝本的比较 李佳欣+ 洗钱犯罪被称为“有组织犯罪的生命线”，作为2 0 世纪初出现的新型 经济犯罪，自2 0 世纪末规模在国际范围内日益扩大，以致现今成为国际共 同关注的刑事犯罪之一。国际货币基金会估计洗钱的数额占全球G D P 的 2 5 ，每年至少有6 0 0 0 亿美元被清洗，美国消除国际洗钱与打击恐怖 主义融资法案在开篇指出：“洗钱为跨国犯罪集团可能实施和加剧损害美 国公民安全的行动提供了财力支持。”作为经济发达大国，美国针对洗钱犯 罪的研究和深入也是世界领先的。中国在洗钱罪上的立法规定目前处于发展 完善阶段，面对从国内化走向国际化的洗
2、钱犯罪趋势，本文拟以美国洗钱犯 罪立法进程与内容为蓝本，对中国洗钱犯罪立法空间做一简要分析，恳请求 教于方家。 一、中国洗钱罪立法进程理析 我国关于洗钱罪的立法起步较晚，这和我国经济的发展程度有一定的关 系，2 0 世纪7 0 年代末中国刚刚步人改革开放阶段，由于洗钱行为并未凸显， 1 9 7 9 年刑法并未规定洗钱罪。随着市场经济体制的进一步发展和深化，经济 犯罪尤其是有组织经济犯罪的大量发生和显现，1 9 9 0 年1 2 月全国人大常委 会通过了关于禁毒的决定，其中第4 条规定：“包庇走私、贩卖、运输、 制造毒品的犯罪分子掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的， 处七年以下有期徒刑
3、、拘役或者管制，可以并处罚金。”此条可认为是我国 t 吉林大学社会科学学报编辑部编辑。 B a r r e t tA t w o o d ，M o l l yM e C o n v i l l e ：M o n e yL a u n d e r i n g ，A m e r i c a n 洗钱( m o n e yl a u n d e r i n g ) 一词最早出现在美国，2 0 世纪2 0 年代以后，在美国的芝加哥等城 市出现了以阿里卡彭、约多里奥和勒基鲁西诺为首的庞大的有组织犯罪集团，为了掩盖黑色收 入，该集团中的一个财务总管购置了一批自动洗衣机，为顾客清洗衣服并收取现金，然后将犯罪
4、企业 的收入混入这部分现金中一起向税务机关申报，将犯罪收入变为合法收入。这便是洗钱的由来。参见 罗志勇：我国的反洗钱犯罪与立法的完善，载探索与争鸣2 0 0 5 年第2 期。 郭建安、王立宪、严军兴主编：国外反洗钱法律法规汇编，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 8 0 页。 ：髻。*鬻暨，。j。；，露劳臻一。蕾崩鹱。 。一一一一灞吆嚣。一砖磷， 和谐社会的刑法现实问题 洗钱罪最早的法律渊源。1 9 9 7 年修订刑法在第1 9 1 条第一次将洗钱罪纳人其 中，将明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其 产生的收益而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为认定为洗钱犯罪。2 0 0
5、1 年1 2 月2 9 日公布的刑法修正案( 三) 对该条又做了两个地方的修改：一是补 充恐怖活动犯罪为上游犯罪之一；二是单位犯洗钱罪的，对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员的法定刑上升，即“情节严重的，处五年以上十 年以下有期徒刑”。 事隔5 年后，2 0 0 6 年1 0 月3 1H ，中华人民共和国反洗钱法正式通 过，反洗钱法明确了我国反洗钱峪督管理、金融机构的反洗钱义务、反洗钱 调查、反洗钱国际合作以及法律责任等方面内容，正式建立了我国预防洗钱 的基本法律制度，对于及时发现和监控洗钱活动，遏制洗钱犯罪及相关犯罪， 维护金融秩序，开展反洗钱国际合作将发挥十分重要的作用。反洗钱法的
6、出台不但意味着国家对洗钱行为的打击到了一个新的高度，更带动了一系列 法律法规的修改与补充。刑法修正案( 六) 先于反洗钱法4 个月通过，针 对第1 9 1 条规定的洗钱罪，刑法修正案( 六) 增补了上游犯罪的内容，即 从刑法修正案( 三) 的四类犯罪扩大到毒品犯罪、黑社会性质的组织犯 罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金 融诈骗犯罪七类犯罪，几乎涵盖了所有可能产生犯罪收益的经济犯罪。而在 反洗钱法第一章第2 条中对反洗钱所作的定义，也同刑法修正案( 六) 有益于洗钱罪的重新规定相合。 从刑法针对洗钱罪几经修改完善的过程，可以看出以下几点： 1 对洗钱犯罪上游犯罪的
7、立法空间逐步扩大 两次修改的重点都指向了上游犯罪的扩充，从原本的三类犯罪扩充到七 类，上游犯罪的设定关系到洗钱罪的涉罪范围，即针对上游犯罪的犯罪对象 实施的后续行为。上游犯罪的实施者实施洗钱行为并不认定构成洗钱罪，而 只构成上游犯罪本罪，将洗钱行为认定为上游犯罪的事后行为。1 9 9 7 年刑法 对洗钱罪的上游犯罪只规定了最严重的三类犯罪，其共同特点是这三类犯罪 的有组织犯罪形式的社会危害性比较严重，都有可能产生数额可观的犯罪收 益，从而对国家金融管理秩序和司法机关的正常活动产生破坏性影响，从而 包庇犯罪。其后，刑法修正案( 三) 将恐怖活动犯罪纳入上游犯罪范畴， 究其原因，“9 1 1 ”恐
8、怖事件引起的国际社会恐慌及背后的恐怖主义力量， 使中国重视到恐怖活动犯罪的危害性。而现今国际社会洗钱犯罪的愈演愈烈 对金融秩序的影响加大，最终促使刑法修正案( 六) 对洗钱罪的进一步 构筑反洗钱法律防线( 中华人民共和国反洗钱法 解读，载中国人大2 0 0 6 年第 6 期。 洗钱罪立法空间论 修改补充。可以说，这两次修改无疑都扩大了洗钱犯罪的涉罪空间。 2 洗钱罪的操作功能没有完全发挥 洗钱活动往往同有组织犯罪活动伴生，“现在国际国内只要发生比较大 的贪污、受贿、贩毒或黑社会活动都会牵扯到潜逃国外、转移资金、洗钱活 动，只是我们发现没发现的问题而已”。综观国际洗钱犯罪立法，针对上游 犯罪的宽
9、泛化呈现出不可阻挡的态势。我国刑法虽然对洗钱罪上游犯罪几经 扩张，将大量经济犯罪纳入其中，然而，一些社会危害性严重的、可能引起 犯罪收益的犯罪，并未纳入洗钱罪上游犯罪范畴。对于这些犯罪收益的清洗， 根据现行立法，或者以第3 1 2 条窝藏、转移、收购、销售财物罪处理，或者 最后不能追究刑事责任。即使是洗钱犯罪，司法实务中以洗钱罪名定罪的情 况也很少见。而且，洗钱罪犯罪客观要件规定得不甚全面，同第3 1 2 条的规 定产生了部分竞合，也直接导致了洗钱犯罪上的打击不力。中国人民银行公 布的( 2 0 0 5 中国反洗钱报告中统计数字表明：2 0 0 5 年，中国人民银行和 国家外汇管理局及其分支机
10、构共协助调查涉嫌洗钱案件1 3 4 0 次，配合公安及 其他司法机关成功破获洗钱及相关案件5 0 余起，涉案金额折合人民币上百亿 元。然而，真正以洗钱罪定罪量刑的少之又少，有的则以上游犯罪的共犯定 罪。洗钱罪的低定罪率同上游犯罪的高发案率比例失调的结果，最终应追 溯到立法。 二、美国洗钱控制法案同中国洗钱罪立法构成比较分析 本文选择美国法作为中国洗钱犯罪立法的比较蓝本，有两个原因：第一， 美国同我国虽属不同法系，但美国对于洗钱犯罪的立法较早，经过几十年的 实践，已经形成了一套完善的洗钱法律体系，尤其是在刑事立法方面颇值得 借鉴。第二，在立法技术方法上，美国洗钱犯罪立法体系具有鲜明的实用主 义特
11、色，同中国的概述性立法不同，美国通过一系列单行刑事法规的出台 和各部门的司法配合，已经建立起严密的、可操作性强的洗钱防控体系。因 此，法系的不同并不妨碍法律的融合与借鉴。 张肖：制定反洗钱法很有必要，载中国人大2 0 0 6 年第3 期。 中国人民银行：2 0 0 5 中国反洗钱报告，h t f p ：w w w p b c g o v c n f a n x i q i a n f a n x i q i a n b a o g a o a s p 2 0 0 6 一l l 1 2 。 中国的立法语言具有强烈的大陆法系特色。在法典式的法律条文中，强调体系性与归纳性， 虽然在1 9 9 7 年
12、刑法颁布后，中国摒弃了类推主义传统，在立法上体现为尽量明确的法律用语与叙明 性罪状与法定刑。然而，兜底性条款的多次运用仍是不争的事实( 如第1 9 1 条第1 款第5 项“以其他 方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的) 虽然有学者对此种立法方法采取了褒扬的态度： “用必要的模糊词语以掩盖立法者认识能力的有限性和适应社会情况的变动性是一种明智之举。”( 参 见刘宪权：中国刑法理论前沿问题研究，人民出版社2 0 0 5 年版，第3 9 0 页) 。然而，笔者认为，这 不应成为现今刑事立法部分条款过于粗放的借口。 下 卷 和谐社会的刑法现实问题 美国在国际上对洗钱活动立法较早，出台了诸如1
13、9 8 6 年洗钱控制法 案、1 9 9 2 年阿农齐奥一怀利反洗钱法、19 9 4 年禁止洗钱法、( 2 0 0 0 年 反洗钱战略、( 2 0 0 1 年消除国际洗钱与打击恐怖主义融资法案等一系列单 行法规。但是，条文叙述最完备、应用范围最广的，还应属1 9 8 6 年洗钱控 制法案( 下称法案) ，这不仅体现在这部法案内容详尽具体，详细规定 了洗钱罪的犯罪成立要件，还在于它在洗钱法律中的基础性地位不可动摇。 因此，美国学者在研究洗钱犯罪时都将该法律奉为圭臬。 法案明确地定义了洗钱行为，即通过隐匿其存在、非法来源、非法 收人申请、伪装等使收入合法出现的过程。行为人明知或有理由明知所涉现 金
14、来源于非常活动而实行货币交易行为的，应负刑事责任。该法案包括两 部分，第1 9 5 6 节规定明知和故意运输或转移通过特定非法活动获得的货币现 金的行为，而第1 9 5 7 节规定包括特定非法活动获得的非货币财产在内的交易 行为。归纳起来，法案体现出了如下的鲜明特色： ( 1 ) 上游犯罪内容的广泛性。法案禁止所有运动“犯罪所得财产” 的“货币交易”行为，规定在任何交易中附随性地使用犯罪收益为非法。它 将所有可能产生收益的犯罪都纳人其中，包含了大范围的上游刑事犯罪，最 大可能地扩大了洗钱罪的立法空间。它不但包括毒品犯罪、特定的州犯罪， 还包括大量的附加刑事犯罪( a d d i t i o n
15、 a lc r i m i n a lo f f e n s e s ) ，包括侵犯版权、环 境犯罪、问谍活动、资敌及故意实施违反国内税收法规汇典( I n t e r n a l R e v e n u eC o d e ) 的金融交易行为。虽然金融交易行为是洗钱犯罪最常用的活 动方式，然而最大化地扩大洗钱罪上游犯罪的空间仍是美国法打击洗钱行为 的重要立法举措。 ( 2 ) 犯罪行为的多样性。法案用专章严谨详细地介绍了洗钱的诸种 行为，规定了3 种洗钱行为为非法，即洗钱交易、洗钱运输和欺诈性操作， 其中洗钱交易又包括：意图引起特定非法活动的金融交易；意图从事逃避税 款的金融交易；意图隐匿或掩
16、盖其性质、场所、来源、物主身份或者控制特 定非法活动收益的金融交易；旨在规避州法或联邦法申报要求的金融交易。 三、中国洗钱罪立法空间扩充可能 1 在现有立法基础上，扩充洗钱罪上游犯罪的立法空间 自上文可见，虽然刑法修改对洗钱罪上游犯罪几经扩充，但是未纳入上 游犯罪范畴的其他犯罪收益也可能存在，若不能被洗钱罪包容，结果或者是 以窝藏、转移、收购、销售财物罪处理，或者是不能被定罪处刑。即使是以 对于美国洗钱犯罪的研究及1 9 8 6 年洗钱控制法案的相关规定，参见B a r r e t tA t w o o d ，M 0 1 1 yM c C o n v i U e ：洗钱罪论要，徐岱、李佳欣译，载法制与社会发展2 0 0 3 年第3 期。 洗钱罪立法空间论 前者定罪，窝藏、转移、收购、销售财物罪的法定刑也低于洗钱罪的法定刑。 这样，很可能造成社会危害性
