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1、洗钱罪共犯问题研究 洗钱罪共犯问题研究 一一兼论事后不可罚行为的处罚 林维+ 刑法修正案( 六) 扩大了洗钱罪中上游犯罪的范围，导致其原本就存 在的共犯主体问题更为尖锐复杂。本文结合事后不可罚行为的重新理解，并 兼及妨害司法行为中相关问题的处理，对洗钱罪中的若干问题略加探讨，希 望能够对相关的理论和实践有所裨益。 一，上游罪犯教唆他人为其实施洗钱行为的定性 洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯 罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪i 金融诈骗犯罪。在 司法实践中，实施了上述上游犯罪的犯罪分子经常地教唆他人为其进行洗钱， 甚至可以说，洗钱行为均是在上游罪犯的
2、要求之下实施的，而这种要求在其 他场合都可以认定为属于一种教唆。存在争议的是实施此种教唆行为的上游 罪犯是否能够认定构成洗钱罪。 这一问题同隐匿犯人罪等犯罪中所产生的犯人教唆第三者隐匿自己的行 为是否成立隐匿犯人罪的教唆犯是类似的。对于这一问题，德国刑法第2 5 7 条第3 款明文规定，参与被包庇犯罪的人，不因包庇行为而受处罚，但教唆 其他未参与被包庇犯罪的人进行包庇的，不在此限，即对该问题采取了肯定 的观点。在没有明文规定的刑事立法区域中，则存在着肯定说和否定说的争 议。肯定说存在着三种观点，其一认为既然被教唆的第三者成立隐匿犯人罪， 根据共犯从属性说，本犯当然成立隐匿犯人罪的教唆犯；其二认
3、为犯人本身 的隐匿行为缺乏期待可能性因而不可罚，但是教唆他人犯隐匿犯人罪的行为 则使他人陷入了犯罪，因而不缺乏期待可能性；其三认为犯人本身的隐匿行 为不可罚，是因为此种行为属于刑事诉讼法中被告人的防御自由范围内的行 为，但是教唆他人隐匿自己的行为，超出了防御自由的范围，更加侵害了刑 事司法作用，因而应予处罚。日本的判例即以“防御权的滥用”为根据， 一贯持肯定态度。但否定论的观点针锋相对地认为，既然连自己作为正犯都 + 中国青年政治学院法律系教授。 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第7 2 2 页。 下 1 5 4 6 和谐社会的刑法现实问题 没有期待可能性，那么作为较
4、正犯更轻的犯罪刑事的共犯，更应该认为没有 期待可能性而不可罚，或者认为以防御权滥用为根据的见解，是以教唆他 人的行为对调查犯罪具有侵害为根据的，但是请求他人把自己藏起来也并不 是一件难事，因此也不可能期待本犯不如此行为。我国台湾地区的判例也 持同样见解，认为“犯人自行隐避，在刑法上即非处罚之行为，则教唆他人 顶替自己以便隐避，当然亦在不罚之列”。在赃物类等其他妨害司法犯罪中， 同样存在着是否认为此类行为属于不可罚的事后行为的争议。对此，我国通 常也持否定的观点。 正是基于同样的逻辑，普遍地认为上游罪犯不能构成洗钱罪的主体，也 不能构成洗钱罪的教唆犯或者帮助犯。 主要基于期待可能性和不可罚的事后
5、行为理论的否定论，实际上隐藏如 下两个推论：首先，不能期待本犯不实施隐匿或者保护自己的行为。但是这 一期待不能无法合理地推导出，法规范对本犯也无法期待其实施对国家法益 侵害更大的犯罪行为。本犯的逃匿等妨害司法行为是可以予以当然的想象的， 因而理所当然地被其本犯行为所吸收，但是另行独立地实施教唆第三人提供 妨害司法的行为，超出了本犯所能容纳的范畴。 其次，本犯行为吸收事后行为因而导致事后行为不可罚的结论，隐含着 本犯行为的法益侵害一定重于事后教唆行为。在日本，这样的推论表现为 共犯是较正犯更轻的犯罪形式。表现在法定刑设置上，大多数国家的立法例 都规定得较为轻缓。例如，1 3 本刑法中藏匿犯人罪的
6、最高法定刑为2 年惩役， 隐灭证据罪的最高法定刑也仅为2 年。以窝藏、代为销售赃物罪的法定刑为 例，我国1 9 7 9 年刑法第1 7 2 条对其规定的最高法定刑也仅为3 年有期徒刑； 第1 6 2 条第2 款对窝藏、包庇一般犯罪分子行为规定的法定刑为2 年以下有 期徒、拘役或者管制；情节严重的，处2 年以上7 年以下有期徒刑。即便在 当时的刑法典中，这两个罪的法定刑设置也是较低的，法定最高刑为2 年或 者1 年有期徒刑的犯罪仅有非法捕捞罪，非法剥夺宗教信仰自由罪，侵犯少 数民主风俗习惯罪，私藏枪支、弹药罪，重婚罪，虐待罪，私自开拆、隐匿、 毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由权利罪，偷越国( 边)
7、 境罪。而在1 9 9 7 年刑法中，法定最高刑为2 年或者1 年有期徒刑的犯罪仅有损害商业信誉、 日 西田典之：日本刑法各论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第 3 5 7 页。西田典之在共犯的处罚根据上采取的是因果共犯论的观点，即认为共犯的处罚根据在于和自 己或他人的行为所引起的法益侵害或其危险之间存在因果性。参见 日 西田典之：共犯的分类， 载马克昌、莫洪宪主编：中日共同犯罪比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第5 页。但按照因 果共犯论的观点，本犯教唆他人对其隐匿的行为，也同样应该予以处罚。 日 大谷实：刑法各论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年
8、版，第4 2 8 页。 但是在美国法中，却恰恰认为唆使他人作伪证比作伪证本身的罪行更重。参见储槐植：美 国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 6 8 页。 洗钱罪共犯问题研究 商品声誉罪，虚假广告罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风 俗习惯罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，重婚罪，非法使用窃听、 窃照专用器材罪，故意延误投递邮件罪，传播淫秽物品罪，战时拒绝、逃避 服役罪，隐瞒境外存款罪，侵犯通信自由罪，偷越国( 边) 境罪。显然，在 妨害司法行为法定刑设置较低的情形下，对于本犯所侵害的法益的保护和评 价压倒了对司法秩序这一法益的保护和评价，事后妨害司法的行为被本犯行
9、为所吸收而不可罚，一般也不会出现罪刑失衡的情况。 显然，事后行为不可罚论是建立在特定的法定刑设置类型之下的理论。 因此，考察本犯教唆他人实施妨害司法行为或者洗钱行为( 本质上这也是一 种妨害司法行为) 的定性，必须具体地考虑法定刑的平衡问题。尤其是考 虑到刑法修正案( 六) 增加了洗钱罪的上游犯罪，将其包括至贪污贿赂 犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，同时提高了掩饰、隐瞒犯罪 所得及其收益罪( 原第3 1 2 条之窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪) 的法 定刑，将该罪的法定最高刑提升至7 年有期徒刑。显然，在这样的一种构成 要件和法定刑设置情形下，无论是在掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪还
10、是洗 钱罪中，完全有可能出现本犯的法定刑低于事后洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所 得及其收益行为的教唆的法定刑。例如，刑法第3 9 5 条的巨额财产来源不明 罪的法定最高刑仅为5 年有期徒刑，因此行为人将数额特别巨大的来源不明 财产，教唆他人通过洗钱的方式为其掩饰、隐瞒上述违法所得的性质和来源， 在属于洗钱罪情节严重的情形下，其法定最低刑即为5 年有期徒刑。由于上 游犯罪和洗钱罪之间的量刑标准不同，即便在上游犯罪的法定最高刑高于洗 钱罪的法定最高刑，但仍然有可能在具体案件中，由于情节或者数额的交叉 规定，出现类似罪刑不均衡的情形。此时，仍然以所谓的共犯轻于正犯的立 场排斥上游罪犯成立洗钱罪的教唆犯，就
11、可能导致洗钱罪实行犯的量刑要重 于教唆甚至直接参与洗钱实行的上游罪犯，也很容易出现不同上游罪犯无论 轻重，尽管实施了相同的洗钱的教唆甚至实行行为，洗钱行为在整个案件中 完全没有得到评价的情形。 因此，对上游罪犯教唆他人为其洗钱的场合，应当认为构成上游犯罪和 洗钱罪的教唆，数罪并罚。 二、上游罪犯能否成立洗钱罪的实行犯或共犯 同前述问题类似的是，上游罪犯能否自己实行洗钱行为从而构成洗钱罪? 全国人大常委会法工委刑法室的相关人员即认为，除洗钱罪外，对其他类似行为可按照刑法 第3 1 2 条规定处罚，只是没有使用洗钱罪的具体罪名而已，参见朗胜主编：走向完善的刑法，中国 民主法制出版社2 0 0 6
12、年版，第1 6 6 页。 募：r 。一 i 下 窿“ 凝j | i 和谐社会的刑法现实问题 这一问题包含着：上游罪犯的实行犯能否实行洗钱行为构成洗钱罪，以及上 游罪犯的共犯能否实行洗钱行为构成洗钱罪? 在类似的赃物犯罪的研究中，一般的刑法理论和审判实践认为，本犯的 正犯者不能成为赃物罪的主体，因此本犯的正犯者处理赃物的行为，是不可 罚的事后行为。但是，对于本犯的共犯例如教唆犯、帮助犯能否成立赃物罪， 各国有着不同的判断。意大利基于共犯独立性说认为本犯的教唆犯、帮助犯 不能成立赃物罪的主体，而德国刑法第2 6 0 条则规定，作为为继续实施抢劫、 盗窃或窝赃犯罪而成立的犯罪集团成员实施此等犯罪的，
13、处6 个月以上1 0 年 以下自由刑，这就意味着抢劫、盗窃集团的成员同样可以构成所谓的结伙窝 赃的实行犯。在日本，本犯的共犯行为与赃物参与罪构成并合罪则是已经确 立下来的判例，例如盗窃教唆与赃物的有偿受让、盗窃教唆与赃物的有偿处 分斡旋、盗窃帮助与赃物保管等。当然也有少数人认为应当认定构成牵连 犯，但无论是并合说还是牵连说，都承认本犯的共犯可以构成赃物罪的实行 犯。甚至从本犯那里有偿收受赃物的人，将该赃物转卖给其他人的时候，本 犯参与了该行为的场合，也构成赃物罪。但是在隐匿犯人罪和隐灭证据罪中， 虽然判例也坚持共犯人的隐匿行为构成犯罪，都始终存在另外的否定观点， 认为共犯人具有共同的不被发觉的
14、利益，因此，共犯人之间的隐匿行为都属 于不具有期待可能性的行为。 不受处罚的后行为是行为复数的情况下的一种不纯正竞合，这一行为经 常被归人吸收关系，但是基于不同的基本思想，单纯的保障或利用行为只要 没有给受害人造成新的损失或者针对另外一个法益，那么就应让位于真正作 为犯罪侵害行为核心的取得行为，后行为与侵害他人法益的基本行为相比， 没有独立意义，但是鉴于所涉法益的差异，有些行为不能被当做后行为而不 受处罚，例如为了掩盖侵占罪而伪造文书或者将盗窃物品出卖给善意第三人 时进行欺骗。显然，事后行为是否不可罚的判定需要结合法益侵害的独立 性以及该行为同本犯行为之间的联系紧密性而进行。 另外，基于同样的
15、立场，事后不可罚行为取决于本犯和所谓事后妨害司 法行为之间刑的均衡，即便认为在本犯自己实行妨害司法行为场合，确实无 法予以合法期待，因而应予吸收而不应数罪并罚的，也不应绝对地坚持本犯 吸收事后行为的做法，而应该采取重行为吸收轻行为的原则。更进一步而言， 本犯实行的妨害司法行为仍然具有构成要件的该当性，仅仅因为被吸收而不 处罚，但并非在任何情况下都不认定为犯罪。德国学者即认为，不纯正竞合 日 西田典子：日本刑法各论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第 2 2 1 页。 德 冈特施特拉腾韦特、洛塔而库伦：刑法总论，杨萌译，法律出版社2 0 0 6 年版， 第4 3 9 页
16、。 洗钱罪共犯问题研究 的基本思想是，通过适用有优先权的规定已恰当理解把握了犯罪，但当构成 要件在系统关系与刑罚规定在系统上的关系不协调或者不完全协调时，该思 想就会碰到麻烦，特别是被排除的本身更温和的规范在某一特定方面，比得 到优先适用的法律更严厉时，更严厉的规定是否具有优先权就具有实际意义。 因此，大多数学者都认为，更温和的规定具有阻止作用，量刑时以及考虑到 附带后果时，可以适用被排除的规定。虽然学者主张在此种竞合情况下仍 然采用重规范的吸收原则而不是采用并罚的处理方式，但是同样也涉及了罪 刑均衡对于事后行为是否可罚的判断所产生的重要影响。但无论采取何种原 则，本犯可以构成妨害司法行为的实行犯。 问题在于，是否需要区分本犯的正犯和共犯? 事实上，即便不认为本犯 的正犯不能构成妨害司法行为，但是本犯的共犯，如教唆、帮助犯，虽然同 正犯行为同属一个共同犯罪，但其事后的妨害司法行为已经远远超出了本犯 之共犯行为的范畴，两种行为之问并不存在着必然的发生性和连接性，因此 并不存在吸收
